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包万超:宪政转型与中国司法审查制度

更新时间:2009-04-30 17:54:44
作者: 包万超  

  

  导论

  

  当宪政作为“世界图像”呈现的时刻,[1]中国是一位缺席者。在通往彼岸的路途中,我们沦落为迟到的异乡人。

  对于宪政的成败具有决定性意义的两大进程——亦即宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者——的相互辉映,[2]照亮了后来者初看起来近乎迷茫的宪政转型之路。[3]但是,这种逻辑并非总是在普世的客观意义上被理解,地方性经验可能构成了一一种合理的挑战,而在儒教传统和社会主义诉求下的中国,宪政转型中司法审查制度的创建则面临着更加复杂的政治和意识形态因素。

  本文的主题是探讨司法审查在中国宪政转型中的地位和应用问题。我提出和论证的命题是:建立司法审查制度是使中国宪法成为真正的法律并完成从宪法到宪政转型的必要条件。围绕这一命题,本文拟从下列几个方面展开论证:中国宪政转型中面临的宪法危机是司法审查缺席的必然结果;中国的宪法审查经验具有历史和地域的局限性,中国问题的特殊性应当被置于普世逻辑的背景下实行创造性的转化;在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的政治框架里,中国能够通过对意识形态和理论基础的反思,沿着阻力较小的渐进方式(从宪法与人权委员会到宪法法院的分步实施方案)建立司法审查制度,以逐步完成从宪法到宪政的转变。

  本文的路径是通过历史考察和比较研究,提出、分析和解决中国的问题。中国所面临的问题根本不是认识目标的分歧,而只是方法论的差别;而且仅当司法审查制度从书斋里的讨论转变为立宪者严肃的机制设计时,转型中国的宪政改革才将具有史诗般的意义,而司法审查也将成为史诗的英雄主角。

  

  一、转型中的宪法危机与司法审查

  

  二十世纪九十年代以来,中国的宪法文本发生了深刻的变革,[4]这些变革表明国家正置身于宪政转型的关键时刻——一种区别于前苏联和东欧社会主义国家立宪模式的渐进转型模式正在形成。中国模式的显著特征是在保持稳定的前提下,由执政党根据经济社会改革的进程和要求,通过民主协商的途径形成共识,并最终以宪法修正的形式在制度上推动宪政转型。其目标是发展和完善由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政体制,形式是渐进改革。这个转型在制度上已获得了令人称道的成效,并试图在宪政转型的世界图像中证明自身的真实存在。[5]

  但是,宪政转型在中国仍面临着严肃的挑战,因为,作为具有最高法律效力的宪法,至今仍然不是真正的法律,宪法至上和依宪治国的精神远未深入民心。由于缺乏司法审查的看护,宪法成为了一颗“冷却的太阳”。宪法危机是我们时代的基本现象,正视这一问题是理解所有相关问题的前提。鉴于渐进式改革的不断成功,中国宪法危机真实存在吗?其根源和出路何在?

  宪法危机不只是在我们时代,而是自戊戌变法以来一直困扰中国人的问题。[6]而且,不限于中同,宪法危机曾经是一种世界性的历史现象。但在百年立宪史上,中国之宪法危机是全面体现在思想、政治、立法、行政和司法等诸多领域的一种原生性的、结构性的和普遍性的危机,而更多国家曾经历或面临的是一种后发性的局部危机——在既定的宪政环境下,宪法维持的稳定秩序和平衡机制受到了暂时的挑战或部分破坏。而这种危机最终可通过正常或非正常的政治协商和修宪程序,或对宪法自身所具有的平衡机制的重申和尊重中得到克服。[7]

  今日中国的宪法危机深刻地表现为宪法丧失了对生活的指引意义。而这种危机的直接根源则是由于宪法自身丧失了法律的严肃性和司法审查的看护而导致的信任危机。史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程,还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能正遭遇空前的质疑。在信任崩溃的地方,宪法孤独地忍受着集体无意识的违宪——一种最根本的思想危机,并被迫屈从于“良性违宪”的正当性。[8]

  立法者不必为自己的行为寻求宪法的正当性,因为它本身就是宪法的解释者和监督者;行政官员也不必考量宪法的具体意义,因为宪法既不是依法行政的根据,也不是诉诸司法审查的理由;法官早已将自身置于宪法之外,他们似乎被告知,司法判决既不能引用宪法为根据,也不能引用宪法说明理由;[9]律师们不会去研习宪法条文了,宪法对律师的案件和生计有什么关联呢?

  宪法上神圣不可侵犯的自由和权利如果不能直接被引用和获得司法保障,宪法的许诺便化作了天边的彩虹。于是,公民大众渐渐地沦落为宪法家园的异乡人。面对宪法上的侵权,却状告无门;[10]期待宪法改革的回应,却犹如面向枯叶飘零的幽谷。宪法的面孔,投向人间的是冷冷的一瞥,但唯有此刻,人人都感受到宪法的信任危机已经滑向冰冷的低谷。

  在缺乏司法审查的地方,却标榜宪法为具有最高法律效力的根本大法,并赋予人们那些根本不可能通过司法程序保障的权利。这样的安排根本不能有助于维护宪法的信念,相反,只能摧毁人们对它的尊重,甚至在应当尊重的场合也不例外。[11]

  当宪法未能获得尊重和信任时,“法律帝国”的根基就被动摇了,[12]而当“伟大的废墟”呈现时,宪法大厦的设计师们——他们的动机和智慧将面临严肃的拷问。

  作为根本大法的宪法既然不能具体实施,那宪法的存在一定在更宏大的层次上另有所图——以元叙事的话语,总结过去,规划未来,展示宪法作为施政纲领、人民的总动员令、治国安邦的总章程的独特价值和风格。[13]但是,当宪法一再证明自身并非是一部可以严格实施的法律并丧失了对生活的指引意义时,宪法的宏大叙事功能还能独立自存吗?而当宏大的叙事已崩溃时,人们仍恪守原有的逻辑思维,试图通过修宪注入新的元话语,以激活昏睡中的宪法之梦。这些举措并非没有意义,但其意义类似于建筑师在废墟上添砖加瓦。

  要缓解今日的宪法危机,要解决中国宪政转型的实际困难,就必须直面中国宪法文本的那些“基因性缺陷”。[14]同时要在“党的领导、人民当家作主和依法治国”的制度框架里对意识形态和宪法的理论基础作出深刻的反省和批判性的重建,——宪法根基的重建,乃是使宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者。

  这一重建过程将面临非常复杂的技术性问题,普世逻辑和地方性经验应当被重视,司法审查作为一种机制设计,要审慎地面对信息和激励问题。

  政府主导下的渐进改革方案将在宪法根基的重建中面临新的机遇和挑战。[15]

  

  二、中国经验及其创造性转化

  

  中国的宪政转型始自1898年的戊戌变法,其目标是转变自秦汉以来形成的大一统的帝国体制,通过立宪建立现代民主政治。[16]这一过程命运多舛,中国成了世界宪法的试验场——从1908年大清“宪法大纲”到1982年宪法,中国先后颁布了14部宪法文本[17](包括著名的1913年“天坛宪草”和1936年“五·五宪草”),但至今,只有宪法,而没有宪政。

  在中国的立宪史上,一个最显著的现象是,由于所有的宪法在实施中均未成功地建立起专门的审查制度,特别是缺乏司法性质的审查制度,因此,宪法从来就不是真正“直接有效”的法律。即使在台湾地区,也直到1994年通过“宪法修正案”,授权“司法院”大法官组成宪法法庭审理政党违宪之解散事项,此时的“宪法”(1946)才不再是“骗人的把戏”。[18]

  司法审查的缺席,是中国宪法的基因性缺陷。这个论断并不否定具体文本中有关于宣称宪法为最高法律和授权相关机构进行宪法解释的规定,[19]也并不否定中国经验的自主探索。在百年立宪史上,中国曾多次试图建立一种适合本土的宪法审查制度,但终归失败。对中国经验的考察呈现三个初步结论:

  第一,宪法审查制度并非决定宪法存亡的必要条件。其中,6部宪法文本对此制度没有任何规定。另外8部文本先后试图建立四种审查模式:宪法会议模式(以1923年宪法为代表)、执政党审查模式(1931年约法)、司法院模式(以1946年宪法为代表)和全国人大常委会审查模式(以1982宪法为代表)。但这四种“中国模式”由于其自身的内在逻辑矛盾或政治和意识形态的原因,从来没有作为一项正式的宪法制度实行过。因此根本上就不曾存在法律意义上的宪法审查制度:在立法上从未对审查机构、对象、程序和标准作过系统而明确的规范;在宪政实践和司法个案中殊少出现过宪法审查案例。但在宪法文本之外,中国的立宪史上则长期存在一种非制度化的宪法审查形式:由政治力量和军事力量,并通常借助于民意的关于某部宪法废存的“审查”。如1912年“临时约法”、1914年“约法”、1923年“宪法”和1947年“宪法”的命运均是由这种非制度化审查决定的。1982年以后,由中共中央(建议)和全国人大(表决)相结合的宪法审查形式(主要体现为修宪)呈现制度化的趋势。

  第二,宪法并非真正的法律。宪法文本的变更遵循着“胜者为王败者为寇”的逻辑,反映了现实政治斗争和意识形态的变化,是“胜利果实的总结”,是政治宣言和总动员令,是“治国安邦的总章程”。因此,宪法总是在急剧变化的政治危机中演绎着自身的悲剧命运:几乎每部宪法文本的诞生就同时意味着死亡,它象征着开端,也标志着结束。从1908年到1982年,中国平均大约五年就推出一部宪法,大大超过了同期的拉丁美洲国家的频率,成为世界立宪之最。[20]因此,在中国,宪法并非是在语义上被明确界定的,在司法上可以直接应用的,对任何人都会产生持久的规范效力的法律,它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律。宪法的自存构成了中国独特的政治现象——比如,1958— 1978年期间,中国大陆的法律已整体消亡,而宪法“仍然活着”。

  第三,在中国大陆,“宪法审查”仍未获得普遍认同。这种制度始终未能扎根于中国的立法实践并在学术上获得共识。在漫长的学术引进过程中,“宪法审查”已经渗透到诸如宪法保障、宪法监督、违宪审查、宪法诉讼、司法审查及宪法解释等相关概念中,并在同一领域交替使用这些概念。[21]在逻辑上,尽管这些相关的术语在内涵和外延上是可以明确界定的,但术语应用上的分歧表明,中国没有稳定的宪法语境,而这一状况则源于中国缺乏明确、持久而稳定的宪法审查制度。

  综上,我的判断是中国不存在一种现实有效的宪法审查制度,特别是司法性质的审查制度,中国各种制度内和制度外的宪法审查经验具有历史和地域的局限性。此判断并不否定中国存在相关的规定,也并不排除把台湾、香港和澳门作为特定对象来看待的必要性。

  从实证或经验上说,中国目前尚不存在宪法审查制度,或者说,该“制度”根本未曾启动过。导致这一现状的原因主要有五点:

  第一,在最根本的制度建构上,全国人大及其常务委员会作为“国家最高权力机关”和最高立法机关与宪法的“至上性”相抵触。该机构先于宪法的存在,它是宪法的制定者和修改者,它的地位和权力在逻辑上是“自封”的。[22]因此,法律便被排除在宪法审查之外,法律与宪法一起,共同构成了全国人大常委会审查法规、条例和司法解释是否与“宪法与法律”相抵触的标准。据此,法律便拥有了宪法的同等效力,这体现了宪法文本在逻辑上的内在冲突。并且,因为该机构为最高权力机关,不受任何其他机构的监督,它是否履行解释宪法和进行宪法裁决的职责便成了一种“自律性”的机制。全国人大常委会迄今除了在1997年和1999年分别对香港和澳门原有法律是否与《基本法》相抵触作出审查决定,并在此后作出过三项有关香港基本法的解释案外,[23]在中国大陆没有行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查决定。特别是在《立法法》实施以后,有关机构和公民可以提出违宪审查的要求或建议,但全国人大常委会一直在放弃或拖延履行职责。

  第二,在机构设置和后续立法上,缺乏专司宪法审查的机构和约束该机构行为的程序和责任制度。[24]即使是诸如在全国人大及其常委会下增设“宪法监督委员会”这样成本最低和看似最可行的建议都不被接受。《立法法》作为一部专业性的宪法性法律,对全国人大常委会根据什么组织形式和时限要求审查有关违宪审查的要求和建议,以及拖延、拒绝履行职责或放弃职守应当负什么责任等重大问题没有任何规定。因为全国人大及其常委会当了“自己案件的法官”,它不可能通过立法限制自己的自由和设置自己的责任——事实上,现行宪法和所有的法律都未曾规定过该机构的责任。人民的罢免和可能的问责制只适用于人民代表,而不针对机构。

  第三,司法制度的歧变及法院被剥夺了宪法审查权使宪法丧失了生活的意义。(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:《中外法学》2008年第6期
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