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湛中乐 陈聪:论香港的司法审查制度——香港“居留权”案件透视

更新时间:2013-08-20 14:01:41
作者: 湛中乐   陈聪  

  

  一、1997年7月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

  

  1843年,中英签定《南京条约》,香港被割让给了英国。从法制史的角度而言,这一具有历史意义的年代.意味着英国的法律制度开始适用于香港,它所带来的后果是自此之后的100多年时间,香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩,而香港司法审查制度的核心理念,也同样由英国宪法理论的两大原则——“法治”和“分权”原则所构成。

  法院进行司法审查的正当性何在?英国传统的宪法理论认为:

  (一)法治原烈

  “首先,法治表示普通法的绝对最高或优越,排除政府方面的专横或特权,甚至广大自由裁量权的存在;其次,法治表示法律面前平等,一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律;最后,英国的宪法不是个人权利的来源,而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治’,原则奠定了法院司法审查权的基础,认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件,以控制行政权力的滥用,保护公民权利,司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论,并纠正了他的一些误解,如认为英国虽然不像法国那样,有一个行政法院,但英国同样有行政法。更重要的是,“当代英国学者认为,法治原则不应局限于合法性原则,还要求法律必须符合一定标准,具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。”[3]这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义,而且要追求法律的实质正义,是自然法思想的一种回归,即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面,还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权,而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

  (二)分权原则

  为避免权力的过分集中,限制权力被滥用的可能性,必须将权力配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力,即:立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律,并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战,派遣或接受使节,维护秩序,防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权;而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力,防止权力的滥用。正是这种思想,使司法审查成为法院的天然、固有的职能,毋须制定法的授权。

  但是,这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上,,的原则,在此原则下,法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时,由于英国是不成文宪法的国家,法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体(今日的欧洲联盟)之后发生了变化,在西班牙渔业公司案中,英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是300多年来英国法院第一次宣布一项议会法案,可不按法律强制执行。这样一来,其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突,英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

  在香港,三权分立的原则并非绝对适用,即三权并非完全分立,例如,港督是政府行政和立法部门首脑,在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外,有许多行政和委员会。其职责涉及司法的和准司法的决定,但是,“三权分立的学说也确实适用于很大的范围,而且对司法独立非常重要,司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同,也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时,又保障了这一制度。

  香港的司法审查制度,正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的,但是,香港特殊的法律地位——英国的海外殖民地,又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致,而是有着自身的独特之处:

  1.香港有成文的“违宪”审查依据[7]

  香港有自己的宪法性文件(Donstitutional Docunment)。这类文件是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序(也有的按照一般立法程序)制定和颁布,一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题,是普通法律的立法依据,普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国,宪法是指“法律规则的总称,它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分,他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件,宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法,大量判例的理由,以及通常称为宪法惯例的习惯法,惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中,由议会通过的所有法律,除受“后法优于前法”的原则拘束外,其法律效力是无差别的,并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件,也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律,就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”,并不是议会通过的所有法律,都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》(Lelters Patent)和《皇室训令》(Royal instruction)构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架,规定设立港督的职位,列举港督的权力,同时授权港督设立行政、立法两局,规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处,对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件,构建了香港整个社会制度的大体结构,并延续至今。从法律效力角度而言,《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”,香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件,属于授权立法,从法理学角度,它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定,法院就可以行使司法审查权,宣布该法例无效。

  从法院实际行使司法审查权的情形来看,在1991年以前,虽然香港有成文的司法审查依据,但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象:“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”,并没有规定具体的限制标准,所以在1991年以前,香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年,香港加入《公民权利和政治权利国际公约》,该公约通过《香港人权法案条例》(现已被修正)适用于香港,而根据《人权法案条例》,《英皇制诰》的第七条被修订为:“香港立法机关不得在1991年6月1日之后,制定任何有关限制人权的法律,如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的R.V.Sinyau—ming和R.v.Lum Wai—ming案中,香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》、《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第7条。香港法院对此条的理解是,它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的,违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

  2.香港司法审查范围的有限性

  由于历史的原因,香港的法律种类繁多,包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法(即普通法、衡平法)、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然有成文的司法审查依据,但是法院并非可以审查一切上述法律,司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括“法院无权受理控告国家行为的案件;法院的审判权不得构成对其他部门(如行政部门)正常工作的干预;法院在审理案件中,如果遇到涉及国家行为的事实问题,必须向行政机关要求就该事实问题提供证明”等限制。[11]除此以外,从法律效力角度,司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国,居于最高法律地位的不是宪法,而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变,不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统,但是无论如何,法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地,对于香港法院而言,必须清楚地认识到,在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中,和其他的议会立法(适用于香港地区)在法律效力上是平级的,香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律,也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律,包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时,在实践中,由于缺乏具体的操作标准,审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

  3.香港的司法审查具有非终局性香港的法院体制比较复杂,有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院(包括高等法庭和上诉法庭)之设,其巾,最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构,但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权,属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》(1957年10月修正)。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权,这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审雀权同样不具有最终性。根据普通法系的传统,法院的司法审查是附带在个案审理中进行的,枢密院司法委员会可以通过含定案件的判决来否定法院的司法审查权。[12]

  值得一提的是,司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯?香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据,它是由宪法惯例所形成的,包括任期的保障,薪俸的保障,任命程序的保障,豁免权及免责权等,该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立,而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权,但是一旦谈及司法制度的原则,都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

  

  二、1997年7月以后香港的司法审查制度的新特点

  

  1997年7月1日,香港回归祖国,《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)也于同日起在香港地区生效。《基本法》是全国人民代表大会根据宪法第31条制定的,规定香港地区基本制度的“根本法”,原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下,1997年以后的香港是否仍有司法审查制度?

  笔者认为,1997年以后,香港法院仍然享有司法审查权,但是,司法审查权的来源发生了变化,并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

  正如上文所论述,香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则——“法治”与“分权”,法院的司法审查权被认为是法院的固有职能,并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第7条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款,但这并不构成制定法授权的依据,因为在1991年以前,法院就已经拥有了司法审查权。1991年所修订的《英皇制诰》第7条只是将司法审查的标准确定化,不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。

  香港法院在1997年7月1日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第18条第1款规定:“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第84条规定:“香港特别行政区法院依照本法第18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第11条第2款规定:“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”由上述法律条文可推理得出的结论是,香港法院在审判案件时可适用《基本法》,根据《基本法》第11条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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