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韩大元:比较宪法概念在近代中国的演变

更新时间:2016-01-05 10:31:21
作者: 韩大元 (进入专栏)  

   摘要:在清末新政的背景下,“比较宪法”一词首次出现于《译书汇编》1901年第6期,此后陆续出现于晚清时期的报纸期刊、学术著作和法政学堂。在清末民初这一阶段,比较宪法概念虽大致确立,但内涵限于外国宪法著作和文本的翻译。但1930年前后出版的以比较宪法为主题的著作凸显了中国比较宪法概念的主体性内涵。1949年后,比较宪法概念并没有随着六法全书的废除而中断,而继续以多种形式延续。

   关键词:比较宪法 概念史 主体性 译书汇编

  

   一、引言

   当前中国,概念史研究方兴未艾,(1)南京大学孙江教授、北京师范大学方维规教授和中国人民大学黄兴涛教授可谓首倡者、实践者和推广者。概念史尽管和社会史、文化史、思想史、观念史、学术史的关系尚待深入探究,到底是方法还是目的也存在学术争论,但至少是一种方法,一种反求诸己、推陈出新的方法,一种重视主体性兼顾开放性的方法。在法学领域以及宪法学研究领域,也有一些概念史的论文和著作陆续问世。(2)

   同样,比较宪法是一种方法还是一门学科,是宪法学的分支学科还是比较法学的分支学科,也存在争议。不过,无论怎么争议,比较宪法是宪法学的基本概念,学界已形成共识。晚清内忧外患,加之清朝政府洋务运动的失败,日本明治维新的成功,越来越多的中国人开始认识到,“宪法者,立国之元气”。(3)而欧美社会是宪政的先行者,要立宪,就应向欧美国家学习。因此,比较宪法对中国宪法学的研究和成长具有不可或缺的地位,有关比较宪法概念的理解一定程度上影响中国宪法学的基本范畴与理论体系建设。

   总之,概念史要解决的是古今问题,比较宪法要处理的是中外问题。依据概念史方法研究比较宪法概念在中国的流变,面对的就是古今中外的复杂宪法问题。自20世纪80年代以来,有关比较宪法的著作和论文尽管问世不少,(4)但学术研究仍面临不少挑战,(5)比较宪法的概念史研究仍遗留了很大的空间。因此,我们需要系统地研究比较宪法概念的演变过程,丰富比较宪法概念的主体性内涵,梳理比较宪法概念的学术脉络。

   二、1901年:“比较宪法”语词的首次出现

   比较宪法概念史研究首先要关注“比较宪法”语词的演变。据考证,“比较宪法”这一语词最早出现于《译书汇编》1901年第6期,该期“杂录”栏目推荐一些有关英国国会和英国宪法史,以及德国、法国、日本行政法方面的书籍。栏目中涉及“比较宪法”的内容并不多,共有两段,内容如下:

   至比较宪法之书,译出者尚无所见,本校现译伯耳这斯氏之著不久即可出版。冈松参太郎氏所译之布脱密氏之英美佛比较宪法论一书足资参考也。

   今日本校出版部发行之比较行政法,系美国哥伦比亚大学教授古德脑氏所著浮田和民氏所译,是书将英美法德四国之行政制度分析而比较之,宜与巴德尔氏之比较宪法参看。

   “比较宪法”语词在此共出现三次。其中后两次是作为某作者的书名时使用的,而第一次是在“类”的意义上使用“比较宪法”语词的,意思是比较宪法这一类的书籍还没有发现译出的,“伯耳这斯”的比较宪法著作将很快出版。“比较宪法”语词不仅在“类”的意义上出现,而且和“比较行政法”、“宪法史”并列使用。

   (一)“比较宪法”语词从日文翻译而来

   《译书汇编》由译书汇编社1900年12月在东京创办,被誉为“留日学生发行的杂志的始祖”。译书汇编社社长为戢翼翚,主要成员有王植善、陆世芬、雷奋、杨荫杭、杨廷栋、周祖培、金邦平、富士英、章宗祥、汪荣宝、曹汝霖、钱承赫、吴振麟。这些成员还组成了励志会,是第一个中国留日学生学术团体。《译书汇编》的宗旨是借助日文编译欧美法政名著。(6)晚清民国期刊全文数据库显示《译书汇编》第4 -9期均设有“杂录”栏目,介绍日本的官制、文部省、东洋学会和法政书籍。鉴于期刊名称、编译主体、编译地点、编译宗旨,可推知《译书汇编》1901年第6期“杂录”栏目使用的“比较宪法”语词是从日文直接翻译而来的。此栏目中有关比较宪法的原文作者均非日本学者而是欧美学者,这就意味着欧美学者使用的“比较宪法”语词是借道日本才传入中国的。(7)

   (二)“比较宪法”语词在中国出现的时间早于“比较法”

   据华东政法大学何勤华教授考证,“汉字‘比较法’一词最早在中国出现是在1902年2月,该月出版的《译书汇编》上刊登了由户水宽人撰写的《法律学纲领》一文。此文的第五章,标题就是‘比较法学’”。(8)该文中曾多次使用“比较法”语词,如,“伊太利之还苦氏,法国之孟德斯鸿氏,罗列诸国之法律,附以评论,尤极比较法学之能”。“所谓比较法学者,亦分二种”。“故比较法学,一名之下,系以两项”。目前看到《法律学纲领》一文载于《译书汇编》1902年第2卷第1期。何勤华教授在《比较法学史》一书中未具体说明“比较法”语词最早出现于“1902年2月”的推理依抵。《译书汇编》为月刊,最早使用“比较宪法”语词的1901年第6期《译书汇编》的出版社时间大概是1901年6月前后,早于“比较法”语词的出现时间。此外,《法律学纲领》的落款时间为“明治三十四年十二月二十七日记”,即1901年12月27日,而译成中文并出版的时间是1902年2月。这意味着,该文是译者根据户水宽人的讲解翻译而成。

   (三)“伯耳这斯”即“巴路捷斯”

   前述引文在第一次使用“比较宪法”语词处,提到“本校现译伯耳这斯氏之著不久即可出版”。其中的“伯耳这斯”,在读音上很接近“拔珥杰思”和“巴路捷斯”。《新译界》1906年第2期刊载一篇译文,标题为《论英美德法宪法之成立》,署名为“美国拔珥杰思Burgess著,湖北范熙壬译述”。1907年商务印书馆出版《政治学及比较宪法论》,其原文作者为“巴路捷斯”,日文译者为高田早苗,中文译者为刘莹泽、朱学曾、董荣光。该书第一编第三卷标题为“英吉利亚、美利加合众国、德意志及法兰西宪法之成立”。书中提到“巴路捷斯”对应的英文为“J. W. Burgess”。因此可推断“拔珥杰思”和“巴路捷斯”为同一人名。

   译书汇编社社长戢翼翚1896年留学日本入亦乐书院,1899年入东京专门学校学习,(9)而东京专门学校1902年改称早稻田大学。高田早苗参与创办东京专门学校,并曾任早稻田大学校长,而且前述巴路捷斯所著《政治学及比较宪法论》的日文译者正是高田早苗,该书日文译本的出版时间是1902年。(10)因此,“本校现译伯耳这斯氏之著不久即可出版”中的“本校”指的应该是东京专门学校即后来的早稻田大学。鉴于当时翻译人名地名多采用音译“伯耳这斯”和“巴路捷斯”读音很接近,研究对象均为比较宪法,以及前述的一些事实,可推知“伯耳这斯”正是“巴路捷斯”,即将出版的比较宪法著作即《政治学及比较宪法论》。

   三、晚清时期:“比较宪法”从语词到概念

   语词和概念的关系是涉及语言学和逻辑学的基本问题。简单地说,语词是概念的物质外壳,概念是“事物或者过程在人脑中的映像”,(11)而“映像”在人脑中的形成需要一个过程,一个反复使用的过程,正是在这种反复使用的过程中逐渐赋予概念各种内涵。如前所述,“比较宪法”语词在最早的文献中连续出现三次,且是通过翻译而传到中文世界。同时,“比较宪法”语词具有简洁明快、便于使用的特点,便于形成为一种概念。事实上,“比较宪法”语词自1901年起反复出现于晚清时期的各种报纸期刊、学术著作和法政学堂。

   “比较宪法”语词自首次出现于《译书汇编》1901年第6期起,即反复出现于晚清时期的报纸期刊上,尤其多用于介绍有关比较宪法的书籍时,其中巴路捷斯《政治学及比较宪法论》一书出现频率最高,如《东方杂志》1909年第4期“立宪国民必读”栏目和1911年3月4日《申报》“文官必读”栏目推荐的著作均为《政治学及比较宪法论》,《东方杂志》1911年第11期刊载的文章“再论国体与政体之别”也引用了《政治学及比较宪法论》的内容;又如1907年3月21日《申报》“广告版”较为详细地介绍了日本学者上杉吉所著《汉译各国比较宪法论》。另外,“比较宪法”语词出现在报纸期刊刊载的文章中,如1908年8月23日《申报》刊载的文章《考察宪政大臣达寿进呈书卷册数》记载进呈的书籍共五种,分别是日本宪政史、欧美各国宪政史略、日本宪法论、比较宪法、议院说明书。1908年8月24日《申报》刊载的文章《达大臣奏呈书籍之要旨》进一步描述达寿进呈书籍的经过和内容,其中提到,“依宪政编查馆所开要目与日本子爵伊东已代治商订区分六类:一日本宪法历史、一比较各国宪法、一议院法、一司法、一行政、一财政”,“将奴才所讲之宪法历史、比较宪法、议院法等一手接洽”,“随后逐类分析编辑成文,首日本宪政史,所以明日本国情与其立宪之由来,次欧美宪政史,次日本宪法论,次比较宪法”。《东方杂志》1908年第8期刊载的《宪政篇》(作者为孟森)也描述了达寿呈宪政书籍之事,其中提到,“所已讲者为宪法历史、比较宪法、议院法等”。(12)还有一篇专门论述比较宪法的文章《比较宪法学》,连载于《北洋法政学报》1908年第59 -73期,署名为“刘鸿翔编”,实为根据美浓部达吉的讲授编译而成的一本比较宪法著作。该文开篇即提到,“美浓部博士曰比较宪法者,取各宪政国之宪法,比较其同点与异点而说明之也。由其同点可以见一般之法理而推其原则。由其异点可以见一国之特质而研其真相”。(13)

   “比较宪法”语词也反复出现于晚清学术著作,有些学术著作直接以“比较宪法”为题,如巴路捷斯的《政治学及比较宪法论》和美浓部达吉的《比较宪法》。《政治学及比较宪法论》是晚清民国时期出现频率最高的比较宪法著作,在论文和著作中常常被引用,常常出现于各种报纸的广告,且该书在当前中国也有直接的影响,多种宪法著作和论文提及该书,只是译法不同。美浓部达吉所著《比较宪法》在晚清时期就有三个中文译本。这三个译本的译者、时间和出处分别是张孝慈1906年东京秀光社,刘鸿翔1908年北洋法政学报,以及刘作霖1911年政法学社。晚清时期还出版有以相似语词为题的著作,如辰巳小二郎1902年的《万国宪法比较》,末冈精一1906年的《比较国法学》,刘嘉猷1907年的《中外宪法比较》,更早的有梁启超1899年的《各国宪法异同论》。除刘嘉猷1907年的《中外宪法比较》外,(14)其余比较宪法著作均为译本,而且全部从日文翻译而来。

   为培养清末新政和仿行宪政所需要的法政人才,清政府根据各部大臣和各省督抚的奏请在天津中西学堂和南洋公学的基础上陆续设置若干法政学堂。这些法政学堂通常开设宪法课程。在此基础上,京师大学堂1904年开设各国宪法课程,(15)而1906年北洋法政专门学堂首次开设比较宪法课程,随后1907年贵州法政学堂开设政治学及比较宪法课程,(16)1909年贵胄法政学堂正科课程包括比较宪法。(17)在此期间,一些地方还开办法政讲习所,部分法政讲习所开设的课程也包括比较宪法,如1906年江苏教育总会设立的法政讲习所(18)和1908年福建省法政研究所。(19)另外,也出现了与比较宪法词意相接近的语词,如1907年浙江法政学堂开设比较国法学课程,(20)1908年宪政学堂开设万国宪法比较课程等。(21)1911年清政府以法令的形式颁布《学部奏改订法政学堂章程》,正式规定全国各法政学堂下设的法律门、政治学门、经济门和别科均须开设比较宪法课程。(22)

如上所述,晚清时期,“比较宪法”语词的出现和反复使用多与译文有关,这一方面反映了当时中国比较宪法处于起步和模仿阶段,尚不成熟;另一方面也决定了外国宪法著作和宪法文本对于中国宪法的研究具有重要意义,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《比较法研究》2015年第6期
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