返回上一页 文章阅读 登录

苏宇:权力概念的变迁与反思

更新时间:2020-04-19 00:35:07
作者: 苏宇  

   摘要:  现代公法中的权力概念系由potestas和potentia两条脉络经过复杂的历史演变形成的。相比16世纪以前的公法学概念框架,以权力为基础的框架更具系统性,更能诠释公法制度的正当性来源,也更能适应民主代议制时代制定法日益增长的需要。但是,19世纪以来,权力概念的发展趋于迟缓,在结构上欠缺与时代同步的革新,导致新兴的权力现象难以与旧的公法学框架兼容。对此,开拓更具包容性的认知框架、发展权力的一般法律形式理论、形塑公权力固有的品质要求,应成为现代公法学的重要使命。

   关键词:  权力;理论基础;概念史

   权力现象正在发生变化。公法学者们发现,公权力的运行图景已经开始产生重要的变革:在风险规制和社会治理中,政府权力正在不断扩张;[1]公众参与和治理的兴起引起了治理权力的分散和重构;[2]“轻推”(nudge)的盛行、转介行政(Vermittelnde Verwaltung)[3]等非高权手段的不断运用、“行政软权力”的出现和发展,[4]更是让权力似乎更加无所不在,而又突破了传统的约束框架。每一个失信人名单上的记录、每一个日夜运转的视频监控设备、每一条由行政机关披露或转发的信息、每一个通过网络服务平台或信息服务运营商对普通用户作出的决定,都潜藏着权力不断变化和延伸的触角。随着传统公法学对于权力的制约与规范已经日显不足,学界的思考已经开始直指权力概念这一基础问题,不解决这一根本性的理论问题,公法及公法学发现、认识、理解和规范权力现象的能力就难以应付应接不暇的新挑战。

   在21世纪以降的中国公法学研究中,透过种种权力现象的新变化,对权力本身的深入反思与追问渐成热潮。学者们为了“深刻的理解法律实践”,对权力概念展开了公法学、社会学、经济学、政治学等视角下的考察。[5]例如,有学者主张“以法律制约权力不过是法治的外观,权力自身的分立与制衡才是法治的实质和内核”,[6]有学者主张为了研究权力制约与监督,还需要在既有学说的基础上重新定义权力;[7]更有学者主张“在将权力关进制度的笼子里之前,就需要对什么是权力、权力是否等同于公权力等问题进行再思考”。[8]更有学者主张,应当因应法治实践的现实,承认“社会公权力”等不同于传统公法学上权力内涵的概念,[9]又或者需要把传统公法学著作中未曾出现的新型权力加入权力的类型学框架之中。[10]这些思考不同程度地指出了研究权力本身对于法治、对于公法理论而言的重要意义,也对权力理论进行了多方面的有益思考,但对“权力”这一概念仍然欠缺深入的、历史性的考证和反思。

   现代社会的权力概念从何而来?它为何在如此晚的年代才被最终塑成,又何以成为现代政治体制和公法制度中的核心概念和基本要素?它是如何被发现、被建构、被界定、被规范的?如果我们能进一步关注权力概念本身的生成与演变,关注它的深层法理基础,也许能够在权力现象及其规范定位的探索基础上,更加深刻地使权力理论能回应政治社会的发展变化,推动公法学原理的深层变革。

  

   一、17世纪初以前的权力概念

   在概念的“亲缘关系”上,现代意义上的权力概念实际上是一个有着双重概念基因的“后代”。[11]就英语中的power而言,它主要有两个前身:一是potestas,就其作用而言可译为“支配”,指的是法律上能够支配某种对象的能力;[12]二是potentia,常译“力量”或“潜能”,通常指的是事实上能够影响其他对象的能力。在法学中,potestas的起源和广泛使用较之potentia要早,但直至两个概念最终实现结合之前,并不存在一种统一的权力概念,现代公法学中的权力概念对于古人而言仍然是陌生的。

   (一)potestas在法学中的演变

   在古代公法中,权力概念的前身之一potestas已经被使用,但却并不作为一种支撑公法理论体系的核心概念存在。在罗马共和国时期,它和治权(imperium)、威权(auctoritatem)、支配(potestatem)、主权(maiestatem)[13]等概念被并列使用。当时罗马法习谚曾言:“治权在执政官,威权在元老院,权力在平民,主权在全体民众。”(Imperium in magistratibus, auctoritatem in Senatu, potestatem in plebe, maiestatem in populo)[14]这一习谚所刻画的概念关系与当今公法学理论体系中的概念关系有着显著的区别。Potestas在此仅仅作为一种具体的权力形态存在,而不是所有权力形态的共同内核;这一概念在罗马帝国时期就能够贯通公私法、广泛刻画各种具体支配关系,为其日后演化为现代的权力概念奠定了重要的基础。

   受罗马法的此种定位影响,在中世纪,potestas不仅自身就可以表达权力现象,而且被广泛用以刻画其他的公私法概念。就它自身表达权力现象的作用而言,它曾与auctoritas并列为政治学说的基础概念之一,auctoritas是不实际行使的权力,而potestas是可以实际行使的权力,由此衍生出王权与政权(il Regno e il Governo,或译王国与政府)这两个相互合作而统治世界的原则。[15]就它对其他概念的刻画与阐释而言,它的运用非常广泛,例如,imperium被解释为“potestas regia”(君主支配权);[16]iurisdictio被解释为“potestas de publico introducta cum necessitate iuris dicendi et aequitatem statuendae”(为确立公正及宣告正义的必要而生成的权力);[17]ius(法权)被解释为potestas licite utendi(合法运用的支配)或potestatem iuris(合法的支配);[18]dominium(所有权)被认为是依照法律(lex)对人对物主张的支配,[19]potestas absoluta(绝对权力)、potestas ordinata(既立权力)、[20]potestas plenitudo(充分权力)、potestas suprema(最高权力)、potestas summa(总权力)等概念组合已经开始在imperium主导的框架下广泛参与公法理论框架的建构,[21]potestas condendi leges(立法权)等具体权力类型也已经得到一定程度上的讨论,[22]等等。

   但是,potestas在当时并没有取得现代权力概念的独立性。在广泛地支撑公法理论框架的同时,potestas经常被当作法理上的一个义素(seme)使用,也就是基本上被当作某种最基本的法理单元使用,它和ius并不处于同一概念层级。在这一点上,potestas与ius之间的关系,并不是right与power那种能够于同一层级并列且一定程度上相对峙的关系。尽管potestas和今天的power(权力)概念存在很多相似之处,但potestas能够作为跨越公法和私法的一个基础法理单元存在,而power却不能。例如,potestas能内置于ius的法理内涵之中,作为ius的法理构造内容的一部分、作为ius的一种法理作用存在;而power在法理上却不能内置于right(权利)之中;我们可以说某些限定条件下的potestas就是ius(例如前文的potestas licite utendi)、ius里包含有各种potestas,但却很难说某些条件下的power是right、right内包含有各种powers;除非一项power在制定法上被赋予一定程度的right的属性,那也是针对不同的主体与事项,实质上属于不同的法律关系。[23]如果说right只有“权利”而没有“法”的含义,不能简单地和ius类比,我们不妨继续观察德语中的Recht与法语中的droit(同为法权),它们也同时具备权利和法的内涵,但是,Gewalt(德语的“权力”)和pouvoir(法语的“权力”)也不能内置于Recht或droit的法理结构中。因此,potestas更应当作为一种带有支配力的法理作用而非现代意义上的权力获得解释。Potestas在某种情况下可以被称为法权,[24]但在逻辑上却没有法权的完备性,而且在17世纪末以前,对于斯宾诺莎以外的法学家(或哲学家)而言,potestas必须附着于某种法权,才能发挥要求服从的作用。[25]由于potestas在法理上的完备性还不能和ius相提并论,它经常附着于ius被使用,而ius中也包含了今天纯粹属于权力的内容。[26]由于ius和potestas定位于不同的法理层面,从罗马帝国到16世纪,公法的理论结构中都没有出现权利和权力概念的对立关系;权力自身也无法作为一个核心概念去构筑整个公法或政治制度的主体框架。

公法理论在当时呈现出一幅与现代公法学说颇为不同的图景。在当时,刻画权力现象的概念颇为丰富:maiestas、imperium、auctoritas甚至iurisdictio(管辖)、dominium(所有权)[27]、ius[28]都被使用,而其间的法理结构与现代公法学中基于权力建立的框架大相径庭。在中世纪晚期的公法学说中,这些概念的分工大体上呈现这样的一幅图景:maiestas表明最高统治权的性质与归属,auctoritas表述不在实际执行层面的权力,potestas表述能被实施的权力;[29]imperium刻画统治权的范围及其内容,iurisdictio包括imperium和单纯的管辖权(iurisdictio simplex),[30]也就是整个决定正义和主持公道的权力;[31]administratio也有所使用,用于表述具体的管理事务职能。[32]这样一种繁复的概念架构很容易造成混乱,从注释法学派开始,学者们就尝试发展出一套较成体系的、能够诠释统治关系及权力现象的概念架构。在17世纪以前的学说发展中,在《学说汇纂》第一卷中频繁出现的imperium被选中作为核心概念,它在当时的公法学理论中占据了举足轻重的地位。Merum imperium(纯粹治权)和mixtum imperium(混合治权)、有时也包括iurisditio simplex(简单管辖权)在当时有关统治关系及权力现象的法学理论中发挥着枢纽性的作用。[33]例如,巴托鲁斯(Bartolus)和巴尔德斯(Baldus)等人文主义法学家所建立的公法学理论架构,就是先将整个广义上的iurisdictio(相当于统治者的整个管辖权)划分为imperium与iurisdictio simplex,再将imperium划分为merum imperium与mixtum imperium;随后将merum imperium划分为从最大到最小的六个等级,再在其中填充具体的权力内容。[34]在这个体系中,merum imperium专属于王,从王开始传递到其他公职人员,为公共利益而运作,形式自由,不需要拟制司法裁判的过程;mixtum imperium则为私人利益而运作。[35]Merum imperium在公法中具有基础性的地位,其六个层次依次为:最大(maximum),专属于王、元老院和执政官,可以制定普遍性的法律;甚大(maius),可以判处死刑或丧失群体成员;大(magnum),可以决定公民资格存废;小(parvum),可以决定公民权利的剥夺;甚小(minus),包含更弱的一些权力,例如对侮辱执事者的强制权;最小(minimum),施加小额罚款的法权。[36]在其中,很多层面的merum imperium并不是用potestas而是用ius加以界定的。Potestas并没有处于与imperium、iurisdictio等概念相并列的层次,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/120908.html
收藏