返回上一页 文章阅读 登录

张卫平:论民事诉讼的契约化

更新时间:2006-01-09 19:59:31
作者: 张卫平  

  

  一、导言

  

  正如经济学家亚当•斯密所言:“一种法律在初成立时,都有其环境上的需要,并且,使其合理的,亦只是这种环境。但事实上,往往产生这法律的环境已发生变化,而这法律却仍然有效。” 法律制度是时代的产物,一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系,反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空,但依然无法实际超越,尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制。欲使法律适应社会的变迁和发展,最好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。

  我国现行的民事诉讼法典制定于十二年前,而且还是以二十年前的《民事诉讼法(试行)》为基础的。这部法典反映了人们对上世纪七八十年的民事审判方式的认识,是那个时代的产物。法律与社会的契合程度,并不是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的许多基本性的法律制度往往几十年也没有多大的变化,因为在这些国家,社会关系变化的幅度与我国相比并不大,社会关系处于相对稳定的形态之中。而我国的情形却有所不同,上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状况相比,可以说已经发生了非常巨大的变化——经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法,尤其是民事诉讼体制已经落后于此时中国社会的发展现实,制约了我们公正、经济、迅捷解决民事纠纷的制度和观念的需要。因此,民事诉讼法的修改已经成为我们必须面对的问题。近一段时间民事诉讼法学界和实务界也都在议论民事诉讼法修改的问题,民事诉讼法的修改成为法学界的一个热点话题。 如何修改民事诉讼法,使新的民事诉讼法能够与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改能否成功的关键,许多专家、学者在这方面提出了很好的建议,提出了许多具有立法参考价值的具体制度。但我们也应当注意,目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是一种着眼于局部的措施,缺乏从体制的角度、民事纠纷特性,从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题。实践证明那种着眼于某一个具体制度的简单地引进、移植或和原有具体制度的盲目修改都是没有多大实际效果的。

  笔者认为,我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物,必然打下那个时代的痕迹,那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是:在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性,突出的是法院的主动性和积极性,相反是当事人的被动性和客体化。在这种诉讼体制下也就必然忽视当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极意义,导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神——民事诉讼的契约化。因此,在我国民事诉讼法修改时,我们必须考虑如何把握这一精神,将当事人合意正确地置入民事诉讼法规范之中,以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。

  民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再构建过程中必须植入的一种“基本元素”,如果没有这种“元素”,民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法,因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治。我们在修改民事诉讼法不仅要增删某些制度,更重要地是增删某些基本的“元素”,去掉反映计划经济时代的职权干预元素,增加与市场经济具有同样精神的契约自由和私权自治。

  民事诉讼契约化也是一个与市场经济时代吻合的现代理念和认识视角。提出民事诉讼契约化意味着我们在考虑民事诉讼制度的修正和制度调教时,应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导,有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素,使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性,与实体法律关系的内在精神具有同构性。契约化作为一种指导性理念所起到的作用就如同以不同建筑理念设计建造建筑一样,以后现代理念所建构的建筑就当然不同于传统建筑。因此民事诉讼契约化本身也是一种新的“视阈”(阿尔都塞语),意味着从一种不同于简单地如何解决民事纠纷的视角提出问题和分析问题,形成一种新的“问题框架”。

  民事诉讼是作为国家司法机关的法院审理和裁决民事争议的程序。民事争议的特性就决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体的主导性,反映私法自治的原则。私法自治和当事人的主导在民事诉讼中就具体化为民事诉讼契约化。民事诉讼领域不同于私法领域,诉讼行为以单独行为为原则,而不是像私法领域那样大量存在契约性行为,并用契约来调整权利义务关系,因此,民事诉讼契约化是一个相对的概念,民事诉讼契约化不是将当事人的诉讼行为完全契约化,也不是将民事诉讼与仲裁等同,而是指与排斥诉讼契约的传统民事诉讼相比较,应当提升契约化的程度,加大当事人合意行为对民事纠纷解决程序和方式的影响。民事诉讼的契约化不是简单地肯定诉讼契约的价值,在制度上肯定诉讼契约的法律效力,而是涉及民事诉讼法如何迎合当事人在解决民事纠纷的合意,使其整个民事诉讼能够宽容当事人对自己权利的自由处分,尊重当事人的自由选择以及对选择结果的肯定,使当事人的自由意思不仅能够在实体法领域中得以体现,在整个民事诉讼中也能够得以体现——民事诉讼程序、请求范围、证据提出、证明责任的分担等等都将受到当事人之间契约的约束。作为国家司法机关的法院更多地成为契约自由的消极保护人,民事诉讼也将更多地依赖于当事人的意志,尊重当事人的意志。因此,笔者认为,民事诉讼契约化是我国民事诉讼体制转型的基本作业之一,是一种在新诉讼体制构建中渗入“新元素”的整合过程,也是我国民事诉讼体制转向的具体体现和基本思路。

  

  二、非契约化——职权干预型诉讼体制之必然

  

  我国传统的民事诉讼体制建基于计划经济时代,无疑是我国计划经济时代的历史产物。计划经济时代的社会特征是广泛的国家干预和控制,与此相对的是公民个人或个体自由度的极大限制或对权利的抑制。民事诉讼虽然是解决民事实体法律关系当事人双方之间平等权利义务争议的法域,但在计划经济时代,民事实体权利的范围和权利主体行使的自由也是极其有效的,权利的非实在化和非自由支配性在民事诉讼领域也得到了相应的体现,在民事诉讼中集中反映在对当事人权利设置的狭小以及对权利处分的限制,对当事人自由意志的压抑。在否定和修正了民事诉讼应有的两大基本原则——约束性辩论原则 、处分原则 的基础上我们建立了以职权干预为基本特征的传统民事诉讼体制(职权主义诉讼模式)。职权干预是建立在对民事主体自由意志的否定基础之上的,是尽可能地以国家意志取代当事人的意志。在审判的基本理念上,主观地以为作为裁判者——法院能够依职权揭示案件事实,根据事实作出公正的裁决。因此在职权干预型诉讼体制下,自然无法生成体现当事人意思自治的具有契约化元素的民事诉讼。职权干预的诉讼体制与民事诉讼的非契约化有着直接的因果关系,因为当事人之间的合意必须是以当事人主体的自由和独立民事地位为前提的,而在计划经济时代,当事人在实体法上的地位并非是完全独立的,当事人在实体法领域中也不可能有充分的自由,所以在民事诉讼领域里,当事人的自由和独立性也必然受到压抑和限制。

  回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史,可以十分清楚地发现这样一种发展轨迹:在民事诉讼中当事人的自由意志越来越得到尊重,当事人的主导性逐渐在得到强化,当事人之间的合意也逐渐植入民事诉讼制度。在1983年的《民事诉讼法(试行》规定的诉讼程序中,人们还找不到关于当事人诉讼合意的任何制度性规定。而在1991年的《民事诉讼法》中就有了协议管辖制度。在我国民事诉讼法中能够体现当事人契约的是协议管辖制度和执行和解。协议管辖制度规定于1991年的民事诉讼法,被认为是与国际惯例的接轨和迎合弱化法院职权的倾向,实现向当事人主义转化的表征。 尽管如此,这种协议管辖的自由选择依然受到限制,即只能协议与案件有一定联系的所在地法院关系——被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、合同标的物所在地(民事诉讼法第25条)。民事诉讼法中虽然规定“双方当事人可以自行和解”(民事诉讼法第51条),但却没有具体的制度保障。自行和解往往只能转化其他诉讼行为,而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议,但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议,例如关于原告撤诉的协议,通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉,诉讼依然必须继续进行。当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代,而难以发挥作用。法院作为诉讼调解人促使当事人就纠纷解决事项达成和解,尽管法律规定法院调解必须自愿合法,法院调解已经不同于当事人之间的和解,已经介入国家意志,调解已经成为一种法院审理解决案件的方式。法院一旦介入当事人之间的和解,使调解成为一种审判方式,也就必然引发一系列的矛盾。例如,调解协议书作为法院制作的法律文书,就必须建立在真实的基础上,要求必须在调解查明案件事实,在事实清楚、分清是非的前提下达成调解。1982年试行的《民事诉讼法》也是这样要求的。但当事人之间的和解往往就是在案件事实不清楚或当事人之间对案件事实认识存在分歧的情况下进行的,因此要求明确事实、分清是非是很难做到的。尽管1991年民事诉讼法没有明确提出这一要求,但实际上这一悖论仍然存在。

  在传统民事诉讼中,当事人之间的合意本身受到传统诉讼体制内在力量的直接抵制和排斥。职权干预性诉讼体制的本质或基本导向是束缚当事人自由意志,是限制当事人的权利处分的。传统民事诉讼体制下的处分原则实际上背离了处分原则应当充分认可当事人权利自由支配的基本精神,而成为限制处分的基本规范。 在我国的现行民事诉讼法和民事诉讼理论中,处分原则作为一种基本原则强调的是当事人对自己权利处分的合法性,其合法性的实质是对当事人处分的限制性。学界通行的关于处分原则的认识最突出的一点就是强调当事人处分权行使的限制。

  传统民事诉讼制度对契约的排斥源于原来整个社会环境对契约的排斥。从基本经济关系层面看,基于单一的所有制形式和计划经济的体制,我们不可能完全承认民事主体的权利处分,不可能充分承认当事人的意思自治。当事人的意思自治历来被视为资本主义私法的“专利”。 在单一所有制的国度里,个人利益和企业的利益也被淹没在国家、社会和集体利益之中了,所有个人或企业的利益都是与国家利益、社会利益和集体紧密联系在一起的,民事主体的利益与国家的利益和社会的利益是不可分割的。我们知道,契约自由是与个体的财产所有直接联系的,没有个体的财产所有,也就没有个体的自由和个体的利益。在单一所有制形式、计划经济体制和高度政治集权的社会中,人们也不可能有强烈的契约意思,人们不可能以相互之间的契约形式去实现各自的利益。单一的所有制形式、计划经济和高度集中的行政化管理模式强化了国家意识,强化了国家对个人行为的干预意识,强化了社会、团体本位意识,这种意识也贯穿在整个法律制度之中,诉讼程序中的国家干预就成为必然和应然。在1954年的《中华人民共和国检察院组织法》就规定了对于有关国家和人民利益的重大案件,检察机关有权提起或者参加民事诉讼的原则。此时中国的经济政治社会,决定了人们的行为均与国家和人民的利益有直接关联,很难有个体利益独立存在的空间。因此,在这种经济政治社会中也就不可能产生当事人主导型的诉讼体制,只能是以职权干预为其特征的诉讼体制。一切都只能在国家的意志之中,没有个体独立的空间,当然也就更不能想象民事诉讼的契约化。在职权干预的诉讼体制中,民事主体不需要有自己的意志自由,因为法院能够代表国家自动维护当事人的利益。正是因为国家与当事人、法院之间的这种联系使得当事人的独立性和自由处分以及法院的中立性、消极性都显得是那样的多余。在民事诉讼中只需要考虑如何方便法院审理案件,作出裁判就可以了,没有必要顾及当事人的意志。协议管辖的规定突出地反映了这一点。与案件有关的当事人所在地、合同签订地、合同履行地以及合同标的物所在地的确定,都是以法院审理的便利为主要考虑因素。考虑地主要因素是有利于法院查清案件,这种思维本身也体现了一种职权探知的意识。

  

  (点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/9245.html
收藏