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马克·图什奈特:论政治宪政主义与弱司法审查关系

更新时间:2014-12-03 23:41:47
作者: 程雪阳    

    

   摘要:  在一些特殊领域,特别是社会经济权利领域,弱司法审查可能会成为违宪审查实践的首选形式。本文讨论弱司法审查与政治宪政主义之间所存在的显著联系:弱司法审查允许法院将立法者的注意力吸引到那些在法律制定过程中被忽视的宪法性难题上。如同罗莎琳德?迪克森所指出地那样,之所以会出现这些宪法难题,有时是因为存在立法惯性或者执政联盟内部妥协的原因,有时则是因为法律在个案适用时出现了立法过程中未曾预想到的难题。依照阿隆?哈雷尔对于违宪审查的讨论,这些难题的存在证明了赋予个人提起违宪审查诉讼的权利是正当的。一旦法院(通过审判)识别出这些难题并通知立法者之后,后者就可以慎重地考虑是否要解决这些难题。政治宪政主义则为立法者如何行动提供可能的指引。本文将讨论政治宪政主义较之司法宪政主义更具吸引力的一些政治性条件。在梳理弱司法审查对于处理与第一代人权相关且更“现代”的问题(比如仇恨言论、性的直率表达)的效果之后,本文将预测这种司法审查模式对于处理第一代人权中的核心权利(比如煽动性言论)的效果。

    

   引言

   对于那些致力于将保护个人权利作为基本理念的社会来说,政治宪政主义(Political constitutionalism)提供了最佳的制度图景。几乎所有的人都同意,民主政府最适宜处理各种公共政策。原因在于,合理的政策争议在任何大型的社会都是不可避免的,而民主政府可以为这种争议的解决提供最优解决方案。政治宪政主义认为,在宪法基本原则的“具体化”方面必然会出现各种各样的争议,而这些争议观点都应当平等对待——所谓“具体化”(specification),我指的是宪法基本原则在具体环境下的适用和实施。比如,关于对仇恨言论所采取特殊管制形式与表达自由这一基本原则是否一致的争论;再比如,对成年人的公民权可以加诸何种限制,如果有的话。政治宪政主义主张,解决上述领域合理争议的办法应当与解决其他政策领域合理争议的办法一样,即采取公开辩论的方式,并由民主选举的官员做出最终决定。

   政治宪政主义的替代性解决方案是司法宪政主义(judicial constitutionalism)。1这种理论认为,宪法基本原则具体化过程中所存在的合理争议,应当通过“独立的”法院解决。这种“独立性”存在于那些不受选民和选民代表时刻控制的重要豁免领域。2司法宪政主义的多数支持者认为,宪政主义的组织形式必须是,法院不但有权依照当事人的请求通过强势审查,来决定宪法可以提供多大程度的具体方案,而且还有权发布命令,要求相关政治部门落实法院对宪法的解释。在之前的文章中,我将这种模式称为是“强司法审查”模式(strong-form constitutional review)。

   弱司法审查(weak-form constitutional review)模式是20世纪晚期,人类在宪法设计领域最为重要的创新之一。这种司法审查模式允许立法机关通过日常立法活动来审查法院对宪法含义的具体化是否恰当。司法机关所创造出来的宪法含义,很可能被政府的政治分支通过一定形式的日常立法,而不是通过繁琐的宪法修改程序推翻。在这里,我主张,弱司法审查模式至少是与政治宪政主义是和谐相处的,甚至可以说,弱司法审查模式应当被视为是落实政治宪政主义最佳制度安排的一个重要特征。

   下面的分析主要包括五部分。第一部分主要分析弱司法审查与政治宪政主义的兼容性;第二部分讨论通过弱司法审查补强政治宪政主义的政治条件;第三部分则概括性地提出弱司法审查特别适合于实施第二代和第三代人权;在此基础之上,第四部分则讨论弱司法审查对于第一代人权(或者说古典人权)实施的适宜性。第五部分是一个小结。

    

   一、政治宪政主义中的弱司法审查

   在制度设计上,弱司法审查已经被描述为是一种“对话理论”。3大致来说,这意味着,法院可以依照其对于宪法的理解,宣布立法者所制定的法律与宪法不一致,但立法机关则有权依照其对宪法和法律合宪性的理解再次颁布被法院否定的法律,从而回应法院的质疑。4弱司法审查的这种“迭代性”(The iterative nature),极为适合某些版本的政治宪政主义。5确实,在某种程度上,在“强司法审查/弱司法审查”这一分类问题上,司法宪政主义的支持者和政治宪政主义的支持者并不存在实质性争论。现代宪政主义需要司法制度中包含某种形式的违宪审查的这一观点,现在已经获得了普遍接受。6真正的争论终结于,应当采用何种司法审查模式。

   依照当下关于“应当允许法院执行某种形式的违宪审查”的一般理论,政治宪政主义在某种程度上可能是有缺陷的,因为它不能容纳某些版本的弱司法审查。7比如以下几种可能性:8

   1. 惯性负担

   一项法律规范通常是在许多年以前制定的,当时社会中的多数人依据他们所持有的宪法观念来制定其认为合宪的法律。然而,时过境迁,依据当下社会中多数人对于宪法的理解,这一法律规范与宪法价值可能是相冲突的。从理论上来说,立法机关应当废除这一法律规范。但这个机构相当繁忙。对于立法机关的领导人来说,在特定的时间段内,这一法律规范(是否需要修改)的重要性可能比不上其他事项。尽管有很多积极份子关注于这一法律规范,但他们必须面对“立法惯性”(legislative inertia)问题。我们找不到坚实的理由来回答这一问题,即,为什么克服立法惯性这一负担落到了积极推动法律修改的主体,而不是那些依然坚持认为法律规范符合宪法的主体身上,虽然后者的人数规模可能非常小。不过,在这个问题上,弱司法审查可以为清理过时的法律规范提供可能的解决方案。9比如,依照不同模式的精心设计,弱司法审查可以(1)将立法惯性负担从反对该法律规范的主体身上转移到支持该法律规范的主体身上,但不需要阻止后者成为立法多数;或者(2)在这一法律规范上加入吸引眼球的宪法议题,将这一问题迅速列入立法者的立法议程。10

   2. 执政联盟维护负担

   设想下一届联合政府面临如下处境:执政联盟由A、B、C三个政党组成。政党A和政党B在国内经济政策上的分歧非常明显,政党C稍微倾向于支持政党B的经济政策,但该政党主要关心的是自己的议题,其中就包括制定某部合宪性存疑的法案。政党C坚持要求将制定该部法律作为其支持联合政府经济政策的前提条件。假设政党A和政党B各自获得40%的选票和立法席位,政党C获得剩余的选票和立法席位。这时,政党C无论是与政党A还是政党B合作,都可以组成联合政府,所以后两个政党都愿意支持政党C所提出的合宪性存疑法案以获得该党的支持。在这种情况下,虽然合宪性存疑的法案与国内80%的投票者关于宪法的原则性看法是相冲突的,但该法案却可能会被通过。此一情况下的司法性违宪审查,可能会触动议会至上体制,但不会动摇议会至上体制所依赖的原则性基础。然而,识别这些原则性基础需要一定的才能和专门的知识,而法院却明显不具备这些才能和知识。弱司法审查给政党A的成员们提供了一个机会,不但允许他们考虑在多大程度上愿意为了贯彻自己的经济政策而牺牲其对宪法的原则性看法,而且要求他们反思自己对宪法的原则性看法是否真的与政党C的主张相冲突。这即是说,政党A最初的政策目标可能并不完全是深思熟虑的结果,而是可能建立在脆弱的大众政治基础上的。在这个意义上,弱司法审查为更充分的审议民主提供了新的机会。

   3. 立法细节问题

   现在的很多法律是相当复杂的,不但法律条文之间的关系相互作用,而且不同法案之间的关系也可能会出现难以理解的情况。于是那些合宪性存疑且有更好替代性方案的法律条款,就有可能会被淹没在立法细节当中。有时是这些条款本身存在问题,有时则仅仅是这个条款与其他条款在衔接上出现了问题。如果立法者能够意识到这些问题存在的话,它就可以制定出替代性的法律条文。弱司法审查的优势就在这里,通过提出一个具体的宪法性问题并将其设置为显著议题,其为立法者提供了一个反思是否真的希望制定一个脱离现行法秩序的法律规范(即矗立在现行法秩序之外的法律规范)的机会。11在这种情况下,即使在立法政策上存在更加合理的替代性方案,依照立法机关的判断,其依然可能会制定一个与现行法秩序不一致的法律规范,而不是采用该替代性方案。

   这种情况表明弱司法审查与政治宪政主义是存在连接点的。比如,在立法者和法院就宪法的含义发生争执时,立法者通过再次制定被法院否定的法律规范是落实宪法原则的一种方式。然而,如何理解这种落实方式会出现不同的效果。比如,如果依照“之所以要再次制定该法律规范是因为没有更好的替代性方案”这种方式来理解的话,那么用弱司法审查来处理立法细节问题与政治宪政主义就是相容的。但如果采用另外一种理解方式,比如把宪法原则的落实方式更加类型化或者至少要接受一般的类型化学说,那么再次制定该法律规范就可能要被归类到“立法者知晓该法律规范是违宪的但依然希望实施”这一分类里面去了。这种情况可不是政治宪政主义所希望见到的。

   4. 获得审判的权利

   阿隆•哈雷尔(Alon Harel)曾经基于“公民的个人权利在受到法律不利影响时是否有机会获得审判”这一标准对违宪审查进行分类。12尽管这种分类方法并不是特别清晰,但是我相信,如果采用以下方式可以很好理解这一分类:即立法者虽然是在普遍意义上来制定法律规范的,但其也清楚,在一些具体的案例中,法律规范的适用不可避免地会带来不公平。尽管如此,立法者却并不能进一步辨识出哪些法律适用情况会出现这种不公平的情况。违宪审查提供了一个纠正因为法律规范不合理而对公民产生不利影响的机会——通过违宪审查,当事人可以主张法律是不公平的,因此宪法应当禁止该项法律的适用。13在这里,弱司法审查之所以运行良好,就在于其为立法者提供了一个评价法院(在违宪审查活动中)是否在公平审判的机会。具体来说,如果立法者发现法院在其个案审判过程中不合理地损害了法律规范的有效性,弱司法审查允许立法者可以坚持对原告适用该法律规范。

   以上这四种情况表明,即使有人坚持认为,大量的宪法性争议属于超出宪法具体条文含义的合理争议,他们也可能会同意,如果没有某种形式的超越“次违宪审查”(比如,合法律性审查——译者注)的司法审查,政治宪政主义是不充分的。弱司法审查在保存政治宪政主义大部分“领地”的同时为法院从事司法性违宪审查提供了一个制度架构。其他的法律制度可能也会实现我之前提到的一些功能,比如,为了确保法律草案合乎宪法,设立一个特别的立法委员会对法律草案进行事先性地详细审查。然而,这种确保法律合宪性的机制可能会因为相关组织的疏忽而失效。基于可诉性理论(questions of justiciability),现代宪政主义应当谨慎地赋予法院以进行(违宪)审查的权力,因为法院可以为所有的宪法性诉愿提供一个(听取意见)的平台。14所以,尽管其他机构也可能会完成违宪审查工作,但法院所进行的违宪审查可以作为一个合格的“防护网”而存在。

   另外,弱司法审查还是一个“宽恕性”的机制。在有些情况下,法院可能会错误地介入其并没有管辖权的事务中。比如,当政党A和政党B致力于后者所主张一项政策议题(政党A对于该议题的支持度没有政党B那么高)时,法院可能会在司法案件审判中认为这代表了联合政府的意愿,因此错误地宣称国民多数都是支持政党B的这一政策主张。然而,弱司法审查可以提供纠正这一错误的制度架构。

最后一点,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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