摘要：在过去的数十年间，我国法学界对《宪法》第10条的理解和适用问题进行了深入研究，但现有研究过于聚焦于该条内部个款规定，存在着割裂解释宪法土地制度条款的风险，也不能全面充分地揭示该条规定的整体规范内涵。通过运用体系解释方法明确《宪法》第10条的内部和外部规范结构，既可以理清该条内部各款的规范内涵和规范意义，又可有效检验围绕该条形成的各种宪法解释方案的理论品质，进而可以为相关土地立法或改革的合宪性审查提供稳定、可靠且具有可操作性的裁量基准。

　　 关键词：《宪法》第10条；土地制度；规范结构；体系解释

　　 引言

　　 在以成文法为主的国家，法学作为一种社会科学，其特殊性不仅表现为需要对作为语言作品的法律条文进行解释，而且在于需要通过主导性原则的发现、原则的具体化以及规则的必要联结和适用等工作，将法秩序作为整体的意义脉络显现出来。之所以要开展这样的工作，是因为构成成文法的诸法条并非简单地排列组合在一起，而是以不同的方式相互关涉，且只有通过彼此交织以及共同作用才能产生一个规范体（Regulung）。这种经由萨维尼开启的法学传统虽然并不深奥，但对于法律解释工作意义重大，因为其要求法律解释者探究某一法律规范的内涵时，不能仅仅关注该规范本身的性质和功能，还必须从其与其所属的规范体的关系出发分析该规范在规范体中所处的位阶和地位，从而最终确定其规范意义。

　　 1982年12月4日五届全国人大五次会议通过的我国现行《宪法》的第10条首次集中对我国土地制度作出了全面系统的规定，但由于该条规定的内涵模糊、社会快速发展以及《宪法》历经数次修正等原因，当下应当如何对其进行贯彻和落实，在理论上和实务上存在很多分歧。现行《宪法》施行以来，特别是进入本世纪以来，我国法学界对《宪法》第10条的理解和适用开展了大量的研究，也形成了许多出色的成果，不过，现有的研究多以《宪法》第10条的某款为研究对象，尚未形成关于宪法土地制度条款的体系化解释方案，彭錞的《八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释》一文是个例外，他出色（也很有争议）地按照原旨主义解释方法对《宪法》第10条进行了体系化解释。另外，在1982年《宪法》通过之后，曾经参加修宪工作的许崇德教授和肖蔚云教授曾经对《宪法》第10条内部各款之间的关系进行过不完整说明。许崇德教授认为，《宪法》第10条第1款和第2款是关于土地归属的规定，第5款是关于公共财产保护和合理利用的规定。肖蔚云教授则认为，《宪法》第10条第1款和第2款的目的是要明确我国的土地所有权。过去宪法对土地问题没有明确规定，对土地保护很不利。《宪法》第10条第4款是坚持土地公有制的规定，所以任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。《宪法》第10条第5款的目的是对土地进行长远规划，合理利用土地，防止地源枯竭。因此既无法充分保障宪法土地制度条款的规范有序实施，也不能有效化解当前我国土地产权和土地管理实践中的各种规范适用争议。这些实践难题包括但不限于：第一，该条是否意味着，凡是属于规划学或物理学意义的城市，其土地资源都必须或应当属于国家所有？如果答案是肯定的，那么是否要将城市规划区内的所有土地都转变为国家所有？如果答案也是肯定的，那么在法律上应当建立何种规则？这种规则与集体经营性建设用地入市规则又如何衔接？第二，该条是否允许集体土地（包括承包地、宅基地、集体经营性建设用地）在符合规划的基础上通过市场方式交由集体以外的社会主体开发和利用？第三，应当如何定位政府、集体和市场在土地资源配置中的功能？能否按照财产权的一般处分原则（比如市场交易、赠予等）而不是行政审批划拨方式进行国有和集体土地的开发和利用？

　　 体系解释视角下宪法土地制度条款的规范结构为了弥补该领域现有研究的不足，确保土地制度全面深化改革和相关土地法律制度的完善在宪法的框架内进行，本文拟运用体系解释方法，着重从《宪法》第10条的内部规范结构和《宪法》为该条建立的外部规范结构两个方面，分析宪法土地制度条款的理解、适用和具体化问题。另外，为了预防性回应对本文的论证方法和论证结果可能产生的疑虑和批评，文章第三部分还从方法论的角度论证了对《宪法》第10条进行体系化解释的科学性和必要性。本文的分析表明，惟有明确《宪法》第10条的内部规范结构和外部规范结构，宪法学研究才能为有权机关在土地制度领域开展的合宪性审查提供稳定、可靠且具有可操作性的裁量基准。

　　 一、现行《宪法》第10条内部的规范结构

　　 成文法作为一个体系，其内部各规范之间必然存在法律位阶上的差异，而这种法律位阶上的差异最终会形成特定的规范结构。就与其他部门法规范的关系而言，所有的宪法规范当然都处于最高法的位阶，但在宪法体系内部，各规范之间依然存在位阶上的差别。通常而言，人们可以通过区分“法律原则”与“法律规则”并确立“法律规则接受法律原则的统摄和指引，否则不得适用”等标准，处理宪法各规范之间的位阶问题。那么，如何区分法律原则和法律规则呢？德沃金认为，法律规则是以完全有效或者完全无效的方式被适用，“权衡”则是法律原则的特定属性，且这一属性允许我们在相互冲突的原则间协调。阿列克西提供了更加准确、清晰且具有可操作性的区分标准。他认为，法律规则是“确定性命令”，其是以全有或全无的方式被适用，法律原则是“最佳化命令”，其只要求在法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现和满足。除了阿列克西提出“确定性命令”与“最佳化命令”的区分标准外，还有学者提出，可以用“价值内容的清晰性”“对于法秩序的意义”“认知的可靠性或普遍有效性”“规则的理由还是规则本身”等标准来区分法律原则与法律规则。这些区分标准也具有启发意义，但可操作性不强，本文不予适用和讨论。如果上述分类标准可以成立，那么我们就可以通过明确《宪法》第10条内部各款的规范类型来确定该条内部的规范结构，进而为准确界定相关条款的规范功能和规范意义奠定坚实的体系解释基础。

　　 （一）《宪法》第10条第1—5款属于宪法原则

　　 就《宪法》第10条第1—5款的规定来看，第5款之规定（一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地）应当属于“宪法原则”而非“宪法规则”。这一论断应该不会引发争议，因为该款只能是“最佳化命令”而不是“确定性命令”，其只能在法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现和满足，而不可能被完全满足。

　　 《宪法》第1—4款属于“宪法原则”还是“宪法规则”可能会存在争议，因此需要细致分析。

　　 有学者主张，《宪法》第10条第1款属于法律原则而非法律规则，理由是，该款缺乏法律规则应当具有的逻辑结构，既没有事先设定明确具体的事实状态，也没有与之相联系的明确具体的法律后果。只要是“城市”的土地，原则上属于国家所有，而不是“必须”或“应当”属于国家所有。不过，范进学教授基于法律规范可以被区分为“法律原则”和“法律规则”这一理论，反对按照“必须说”“应当说”“可以说”来界定《宪法》第10条第1款的规范性质。笔者认为，这一结论值得商榷，理由是：“必须说”“应当说”“可以说”是从规范性质层面来分析该款规定的，区分“法律原则与法律规则”的理论则是从规范类型层面来分析该款规定的。这两种分析路径分属不同层面，并不必然冲突。事实上，在规范性质层面，无论是将《宪法》第10条第1款界定为强制性规范还是授权性（任意性）规范，其在规范类型层面都只能是一项需要进一步明确适用条件的宪法原则，而不是一项具体的宪法规则。笔者赞同该观点，并且认为，与第1款同为土地所有制（权）条款的第2款，也属于宪法原则而非宪法规则，对此，除了有关学者提供的理由外，还有两个理由：第一，在谈到《宪法》第10条的规范意旨时，宪法修改委员会副主任委员彭真同志1982年11月26日在五届全国人大五次会议上作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出，“这些原则规定，对于保证国家的社会主义经济建设，特别是保证农业经济发展的社会主义方向，具有重大的意义”。第二，第1款和第2款的规范意旨主要是设定“国家要继续坚持社会主义土地公有制这一经济制度，并在这一制度框架内不断提高土地国有化率和集体化率”这一目标，而不是为我国境内每块土地所有权的确定提供具体的法律规则。《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》指出：“关于土地的所有权问题，宪法修改草案从我国的现实状况出发，作出了明确规定。城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。宅基地和自留地、自留山，归农户长期使用，但是不属于农户私有。”从上述内容看来，将“当时城市中所有的土地全部都确定为国家所有，乡村中所有的土地全部都确定为集体所有”似乎是宪法修改委员会的最终意见，然而，这种解释不但会突破“社会主义应当区分生产资料和生活资料”这一理论以及修宪权的边界，而且会将《宪法》第10条第1—2款变成一种缺乏规范内涵的事实陈述，因此不宜被采纳。

　　 《宪法》第10条第3款和第4款虽然从外观上看更像是法律规则而非法律原则，但如果我们深入分析这两款中的“公共利益”“补偿”“非法转让”“土地使用权可以依照法律的规定进行转让”等用语就会发现，这两款并不属于“确定性命令”，并非以“全有或全无”的方式被适用，而是需要根据具体情况予以不同程度满足的“最佳化命令”，因此，它们也应当被归类为“宪法原则”。

　　 （二）《宪法》第10条第5款作为该条内部的上位原则

　　 如果《宪法》第10条第1—5款都属于宪法原则，那么是否意味着该条规范内部没有法律位阶可言，对这五款的理解和适用完全依赖于解释者根据具体情况进行自由排列组合呢？答案是否定的，因为这五款虽然同为法律原则，但彼此之间依然可能存在法律位阶上的差别，而这种差别可以通过区分“上位原则”和“下位原则”来确定。综合拉伦茨和卡纳里斯等人的观点，上位原则和下位原则的区分标准在于是否存在“分化出构成要件和法效果”的必要和可能。某法律原则如果显示出分化出构成要件和法效果的征兆，并由此显示出建构规则的开端，那么应当被视为下位原则。如果某法律原则主要表达一种具有普遍意义的法律思想，为规范进一步具体化指明方向，则应当被视为上位原则。

　　 从《宪法》第10条的规定来看，其第1款和第2款作为土地所有制（权）规范的组合，确实已经明确提出了“不断提高土地国有化率和集体化率”这一目标要求，并为《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律建立健全我国的土地产权制度设定了建构规则的开端，因此应当被视为下位原则。第3款和第4款的规范目的在于为土地征收和土地出让规则的建立提供基础和开端，因此也应当被视为下位原则。

第5款则不同，其属于上位原则，理由包括三方面：首先，该款所要表达的规范意旨是普遍的、超越时空的“合理利用土地资源”这一法律思想，其本身既不是一项可以直接裁决纠纷的具体规则，也没有表现出分化出规则构成要件和法效果的征兆，而只是为下位阶的部门法（比如《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》乃至《行政处罚法》《刑法》等法律以及相关法规、规章）落实和具体化第1—4款提出了落实“合理利用土地资源”思想的要求。其次，从立法技术层面看，任何时代的制宪者或修宪者如果希望将规定“合理利用土地资源”的规范纳入宪法，同时又要确保此类规范具有足够的稳定性和社会适应性，那么将此类规范确定为一项基本因而必然极为抽象的原则是最为妥当的。最后，《宪法》自身为土地制度条款建立的外部规范结构也支持第5款作为宪法土地制度条款的上位原则（后文将对此展开具体分析，此处按下不表）。另外，(点击此处阅读下一页)