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朱学磊:弱司法审查体制必要性之证成

更新时间:2020-02-18 14:20:58
作者: 朱学磊  

   摘要:  作为一种新型权利保障模式,英联邦国家建立的弱司法审查体制引起了比较宪法学界的广泛关注,该体制的必要性成为一项核心议题,主要内容是如何理解新模式下法院与议会的关系。对话理论问世以后,迅速成为回答该问题的统治性范式。它涵盖了法院和议会互动的各个环节,对司法实践产生了深刻影响。在后续发展中,原本重在描述弱司法审查体制的对话理论逐渐出现了规范性转向,开始针对议会和法院如何行使权力提出指导意见。但是,对话理论没有充分论证弱司法审查体制的独特性,也没有阐释该体制的价值内涵,其规范性转向因而遭到批判,需要予以补充和完善。经过重构的对话理论包括三个层次,分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行,从而兼具解释性与建构性。尽管如此,新的对话理论仍有发展空间,需要在与实践的互动中进行调整和更新。

   关键词:  弱司法审查 对话理论 司法至上 议会至上

  

   一、引言:弱司法审查的出现及其必要性疑问

   为建立理想的权利保障模式,人类进行了孜孜不倦的探索。在很长时间里,议会和法院都曾被寄予厚望,由此出现了议会至上和司法至上两种体制的对峙。前者以英国为代表,推崇民主的价值,并在殖民扩张过程中拓展到世界各地;后者以美国为典型,强调自由的意义,在“二战”后伴随其强大的国际影响力被多国效仿。经过长期实践,两种体制的缺陷也充分暴露,议会至上体制难以及时回应少数群体的权利保障诉求,〔1〕严重时甚至导致“多数人的暴政”,司法至上体制则饱受“反多数难题”质疑。〔2〕如何建立更加科学的权利保障模式考验着各国制度设计者的智慧。

   从20世纪80年代开始,为提高权利保障水平,奉行议会至上体制的英联邦国家陆续制定了权利法案。〔3〕以此为基础,它们分别不同程度地接纳了司法审查权,建立起所谓的“弱司法审查”体制。总体而言,当前主要存在三种类型的弱司法审查体制。第一种是加拿大的“但书条款”类型。加拿大1982年《权利与自由宪章》第24条授权法院可以为救济权利而选择适当措施,结合第52条关于“宪章最高”的表述,加拿大已经接近美国的司法至上模式。但宪章第33条又特别规定,除了选举权和被选举权、迁徙权、谋生权和语言权等少数权利,中央或省议会可以在立法中明确宣告,尽管该法可能影响权利的行使,但它可以不接受司法审查。如此一来,议会只需通过普通立法程序便可推翻司法判决,法院的最高地位在一定范围内被取消了。此外,宪章第1条规定,权利只受在自由民主社会能被证成的合理限制。据此,法院可以审查立法对权利的限制是否合理,议会可以通过普通立法进一步阐明自己的看法,在不动用第33条的条件下实现立法目标。这也是加拿大弱司法审查的重要表现形式。第二种是新西兰的“解释一致”类型。新西兰1990年《权利法案法》第4条禁止法院撤销、废止立法或宣告其无效;第5条借鉴了加拿大宪章第1条,规定权利只受合理限制;第6条规定法院应当按照与权利相一致的方式解释立法。根据这三条规定,新西兰法院无权评价议会立法的效力,只能对其进行合法性解释(即是否符合《权利法案法》的解释)。第三种是英国的“不一致宣告”类型。英国1998年《人权法》调和了加拿大和新西兰的方案,第3条规定了和新西兰相同的一致性解释规则,第4条允许法院就立法与权利可能存在的不一致作出明确宣告,但此类宣告不会影响争议立法的效力。

   与传统议会至上和司法至上体制相比,弱司法审查是一种颇为另类的存在。它的出现在比较宪法学界引起了热烈讨论。作为最早系统研究该体制的学者,加德鲍姆(StephenGardbaum)称其为“宪治主义的新英联邦模式”,认为它在避免了政治宪治主义和法律宪治主义两种理论之缺陷的同时,吸收了它们各自的优势。〔4〕贺诗尔(RanHirschl)认为,弱司法审查的出现标志着英联邦国家正在走向“司法统治”。〔5〕贝拉米(RichardBellamy)对此则不以为意,认为弱司法审查并不值得追求,它最终只会导致相关国家逐渐倒向美国的司法至上模式。〔6〕总体来看,学者们对弱司法审查的评价呈现对立态势,支持者有之,批评者亦众。这种两极化评价固然受对新生事物的新奇或警惕等主观因素影响,但在根本上则是因为弱司法审查的必要性始终是悬而未决的问题。

   弱司法审查从传统议会至上体制发展而来,但为后者辩护的理论很难继续论证弱司法审查的必要性。作为议会至上体制的坚定支持者,瓦尔德龙(JeremyWaldron)构建起以“平等参与权”为核心的理论体系为其辩护。在他看来,任何机构解决权利纠纷的活动,本质上都是在处理关于权利问题的分歧。人们不仅对“我们享有哪些权利”存在分歧,而且对“应当如何解决权利分歧”也存在分歧。要解决这些分歧,最合理的方法是尽可能让每个公民都能平等地发出声音,议会民主程序则是实现这一目标的最佳方案。拥有司法审查权的法官垄断了解决权利分歧的权力,因此在本质上是反民主的。〔7〕那么,既然弱司法审查为议会保留了立法回应权,是否意味着瓦尔德龙的理论可以为其辩护?他自己给出了部分肯定的答案。瓦尔德龙指出,加拿大议会虽然在理论上可以动用宪章第33条推翻司法判决,但该条款在实践中几乎很少用到,因而在效果上和司法至上模式没有本质区别,是他反对的制度类型;英国和新西兰的司法审查不能影响法律的效力,他的理论可以继续为二者辩护。〔8〕但事实上,无论是新西兰法院的一致性解释还是英国法院的不一致宣告,它们都可以对争议立法产生重大影响,以至于在结果上呈现出类似加拿大的“强审查”样态。〔9〕评价标准的内在不一致导致瓦尔德龙的理论难以继续为弱司法审查辩护。

   弱司法审查体制为法院的赋权在一定程度上契合了普通法宪治主义理论的要求,但它同样难以充分论证该体制的必要性。普通法宪治主义理论源自英国,其要义在于,主张将普通法作为英国的“高级法”,法院通过司法审查占据宪法秩序的核心地位,即便是议会也要受其约束。〔10〕该理论虽然为法院谋取了更大的作为空间,但在制度形式上却非常接近司法至上模式,在现实中缺少规范依据,与弱司法审查体制不完全贴合。总之,弱司法审查需要一种全新的、具有实践解释力的理论为其提供必要性论证。

   在上述背景下,对话理论应运而生。加拿大宪法学者霍格(Peter Hogg)与布歇尔(Allison Bushell)在合作文章中最早尝试用对话理论为弱司法审查辩护。他们认为,“当一份司法判决可能被立法推翻、修改或者回避的时候,把法院和具有此种能力的议会之间的关系视为对话,是有意义的。”〔11〕对话理论迅速获得其他学者的响应,成为理解弱司法审查体制下法院与议会关系的“统治性范式”。〔12〕近年来,对话理论逐渐为国内学者所知悉。有学者把它作为理解弱司法审查的概念工具,〔13〕为司法审查“去蔽”,〔14〕进而指导法院行使司法审查权。〔15〕整体而言,国内既有研究在一定程度上填补了比较宪法学的知识空白,并对该理论在我国的转化应用作出了有益尝试,但对该理论发展脉络的梳理还不够系统,对其有效性的反思也有待深化。事实上,对话理论是否以及在何种程度上证成了弱司法审查体制,至今仍是未有定论的问题。有鉴于此,本文将对对话理论进行系统的梳理、反思和重构。

  

   二、对话理论的起源与发展

   霍格等人用对话理论来证成弱司法审查体制不是随意而为,而是有其特定的智识资源与时代背景。在对话理论二十多年的发展过程中,其遭遇了争议与质疑,但仍然对司法实践产生了深刻影响。

   (一)对话理论的缘起

   从概念起源上看,用“对话”来解释和论证司法审查的必要性,不是英联邦国家原创,它更早出现在司法至上语境下。为了克服司法审查的“反多数难题”,毕克尔(Alexander Bickel)主张法院应当奉行精简主义的司法哲学,恪守“消极的美德”,减少对争议和敏感案件的介入,把决策权更多地留给民选议会,“法院与其他机构互动,共同参与一场持久常新、富有教育意义的对话”。〔16〕费舍尔(Louis Fisher)认为,法院与其他政府分支不仅可以通过本部门的释宪塑造宪法,还会影响议会和政府的认知并受到它们制约,〔17〕而这正是一种“宪法对话”。在更广泛的意义上,弗雷德曼(Barry Friedman)还特别强调社会大众作为对话主体的重要性,认为这有助于避免法院的宪法解释过分偏离主流价值观,为更新宪法内涵提供更强大的推动力和民主根基。〔18〕应当看到,司法至上体制下的对话并非易事,议会的普通立法很难撼动司法判决,通常只能诉诸修宪。但众所周知,美国联邦宪法刚性极强,修宪不仅需要参众两院三分之二多数的支持,还要有四分之三的州议会或制宪会议同意,以至于迄今为止联邦宪法只通过了二十七条修正案。在此条件下,对话的实现更多依赖联邦最高法院的“反躬自省”。而无论是修宪还是联邦最高法院的自我调整,往往都经历较长时间,增加对话的成本。

   在欧洲大陆,也有学者用“对话”来描述宪法审查机构与其他国家机关之间的关系。斯维特(AlecStoneSweet)较早提出“协调建构”理念,认为公共政策和宪法是司法与政治持续互动的结果:宪法设定了决策的基本环境,立法又构成对宪法的有力发展。〔19〕后来有学者指出,与美国相似的强司法审查是促进欧洲国家宪法对话的主要动力。具体而言,宪法法院的审查决定会阐明国家的根本原则,各类宪法价值在此基础上被相互权衡,国家机构也据此而产生。忌惮于宪法法院的无效宣告,其他权力分支尤其是议会在制定决策之前需要对其进行合宪性评估。通过这种方式,宪法法院成为各机构决策过程中不在场的对话者,对决策发挥着真实的影响。〔20〕总体而言,这种对话同样发生在司法至上的背景下,〔21〕以宪法法院为主导,其他机构的角色是次要的、辅助性的。

   在议会至上传统下,英联邦国家虽然没有像美国和欧洲那样发展出系统的对话理论,但在实践中却不乏类似做法。盖林格(Claudia Geiringer)指出,英联邦国家在制定权利法案之前,当社会的根本价值受到威胁时,法院会利用传统的普通法原则解释争议立法,在必要的时候会无视立法意图,赋予其符合字面意思甚至有些牵强的含义。〔22〕议会不满意法院的解释,可以通过立法重新阐明争议条款的含义,这在本质上也是一种对话。〔23〕权利法案的问世为法院在历史上早已存在的做法提供了规范依据,但同时也带来新的问题。传统的议会至上体制被嵌入了司法审查权,使相关国家和过去相比变得不再正统,它们需要找到新的语言来进行自我描述和理解。尤其重要的是,无论是违宪宣告权、不一致宣告权还是一致性解释权,都意味着法院将获得更大作为空间。相比过去,法院可以更深入地评价立法的是非曲直,〔24〕英联邦国家需要为法院角色的这种转变提供论证。

   作为制定权利法案的先行者,加拿大最早尝试解决上述问题。韦勒(Paul Weiler)认为,宪章在法院和议会之间建立了一种“与众不同的宪法关系”,有利于保障权利。〔25〕之后,韦勒又进一步将二者的关系描述为“一种特殊形式的对话”,认为这可以避免加拿大走向美国的司法至上模式。〔26〕鲁塞尔(Peter Russell)则提出“共享责任”理念,认为尽管加拿大的制度形式在美国和英国之间呈现出不确定状态,但它认识到法院和议会各自都存在犯错的可能,并通过宪章第33条强化议会对法院的控制,避免形成任何一方独大的格局。〔27〕这些讨论在不同程度上触及到新模式的必要性这一根本问题,但过于碎片化的表达使得其影响力有限。

1997年,霍格与布歇尔在《奥斯古德厅法学杂志》上发表合作文章《法院与立法机关之间的宪章对话》,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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