内容提要: 法律对法律行为的内容要求，在现有法律制度中是通过强行性规范和公序良俗的概括性规定来实现的。在适用强行性概括性规定时，既要明确概括性规定适用的前提，又需严守基本底线，即唯在规范目的属效力规定时方可作为否定法律行为效力的依据；在适用公序良俗概括性规定时，不仅应视公共秩序和善良风俗不同情形而分别对待，更需合理判断行为内容是否确系违反公序良俗所指的一般利益和秩序。唯有如此，才能使法律对法律行为内容的干预趋于合理，使立法宗旨既符合法律制度和体系的总体要求，又与社会一般理念相吻合。

关键词: 法律行为内容，强行性规范，公序良俗，概括性规定

法律行为是对合同、遗嘱等具体行为的抽象概括，对已成立的法律行为欲达到法律承认的有效程度，须在各个构成要素方面都符合法律规定的基本要求，亦即对任何法律行为都应具体考察当事人能力是否适格，意思表示是否真实、有关表示过程是否符合特定形式要求，以及法律行为的内容是否合法、稳妥、确定和可能等。任何一个环节的欠缺或瑕疵都可能阻却或影响法律行为的有效实现。其中，法律行为内容的合法性与稳妥性判断，即属于法律对有效法律行为内容的要求问题。在整个私法领域中，法律行为是实现私法自治的主要工具，[1]但当事人的意思自由既不能违反法律规定的强制性或禁止性条款，也不能违反“公序良俗”等基本原则。[2]法律对意思自治的如此限制究竟对法律行为效力有何牵制或影响，不仅涉及如何理解相关法律规定和公序良俗的基本含义，而且关乎法律干预当事人自由意志的程度设计，这不仅是理论认识问题，而且与司法实践息息相关。遗憾的是，我国对此不仅在理论方面缺乏系统的研究，而且在实务上尤其是合同效力判断方面也难以对近似或相似案件形成同一裁判。因此，深入思考并明确相关问题至关重要。

一、法律行为内容与强行性规范的关系

面对因价值多元而产生的各种错综复杂的民事法律关系，以及各个部门法律之间存在的不同规范目的，民事立法需强调意思自治以体现对人性的关注和重视，但又需用强行性规范加以必要干预以防自由意志滥用。同时，为明确各法律部门的职责和宗旨，还得合理协调源自不同法律的强行性规范以避免法律制度的矛盾与冲突。由此民法如何以强行性规范干预法律行为内容的问题就不容回避。

（一）强行性规范在法律行为内容中的民法定位

在大陆法系以德国法为代表的民事立法模式中，通常区分不同法律关系对法律行为内容的基本要求有所不同。譬如，针对物权关系、婚姻继承关系等，法律一般强调“类型强制”即只有法律行为内容符合法定要求的行为类型才能有效。亦即当事人只能对法律规定的行为类型作选择，其协商确定的内容范围，一般是以对法律规定的行为类型规则不作任何或根本性改变为前提，此类法律规定的大部分条款都属强行性规范。针对债法中的合同关系则依“类型自由”处置，法律对法律行为内容的要求通常取决于当事人的协商结果，债法的众多条款对当事人无约束性。法律条款大多属于任意性规范，但债法为平衡各种利益尤其是为保护社会弱者也会呈现强行法的内容，而且债法的诚实信用等原则在性质上也被认为属于强行性规范。[3]这也说明债法中允许当事人协商的自由同样不能逾越其设置的强行性规范这一底线。可见，强行性规范贯穿于整个民法领域，其作用不容忽视，只是在各个部分体现出内容多少或程度强弱的不同而已。

鉴于此，以德国民事立法为蓝本的国家或地区均会在民法总则或类似总则中明确规定，违反法律强制性或禁止性规定的法律行为无效。[4]在理论上，民法的如此规定被统称为概括性强行规范，它可分为强制性规定和禁止性规定，前者是指法律命令应为某种行为的规定；后者是指法律命令不为某种行为的规定。[5]民法此处所言违反“法律”应不包括宪法规定，宪法关于人权保护等规定对私法关系不具有直接规范效力，而应透过各个部门法规定的概括性条款实现其价值理念。 [6]在法律体系中公法当然为强行法，故而除民法外的其他法律如刑法或行政法等也都包含强制性或禁止性规定。但民法仅对违反民法强制性或禁止性规定的行为确定其后果，难以涵盖所有法律中的强制性或禁止性规定。[7]这意味着民法明确违反强制性或禁止性规定的法律行为无效的理由，并非单纯为制约某种行为成为法律行为的内容，以实现强行法限制意思自由的目的，更重要的是使之成为连接公法与私法的管道，体现和维护法律秩序或制度的无矛盾性，[8]以实现各个法律部门协调一致规范和调整相应法律关系的功能。

然而，在不少国家或地区的民事立法中，除明确强调法律行为因违反法律强制性或禁止性的概括规定无效外，对不少法律行为本身的效力也设有具体强行性规定加以制约，且通常仅表达为“不得”为某种行为，而无直接规定该法律行为无效，[9]我国立法也不例外。[10]这就形成了民法强行性的概括规定与限制法律行为效力具体规定的关系如何处理，该强制性或禁止性规定是否包含直接限制法律行为效力规定的疑问，并随之引出的争论是，此等专门规定是否为概括性强行规范所称的禁止性规定，某具体法律行为无效的适用依据是概括性规定还是专门限制性规定。对此，传统见解持肯定观点，认为违反民法专门的强行性规定当属违反概括性规定中所称的禁止性规定，其适用依据为概括性规定。但近有学者予以否定。我国台湾地区民法学者王泽鉴先生也认为通说虽倾向于肯定见解，但否定说实具参考价值。其强调此类专门规定旨在直接规定法律行为的效力，以规范私法自治为目的；而概括性禁止规定非在直接规范私法自治，而是在禁止某特定行为，其本身并未规定法律行为效力，法律行为的无效乃取决于概括性规定。亦即违反专门规定是因违反强行性规定而无效，而非因这类条文属禁止性规定，适用概括性禁止规定而使之无效。故专门规定既为强行性规定当可直接作为无效依据，无适用概括性规定的必要。[11]如此分析虽有一定合理性，但相关理由值得商榷。其实，这些专门规定在文字表达和内容特性上当属强行法，否定其为概括性强行法规定所涵盖，显然不符合法律概念体系的逻辑要求。何况，概括性强行规定虽不像专门规定那样，具有明确规范和协调国家干预与意思自治关系的直接效果，但其作为连接公法与私法的纽带也兼具了禁止某种违法行为和限制意思自治的双重作用。这也说明以是否直接规范私法自治为由而否定专门规定不属概括性规定的范畴，有失偏颇且易生理解混乱之后果。

但应注意的是，将专门规定归入概括性规定所指称的禁止规定范围，也不能当然得出应当或可以适用概括性规定的结论。此时实质上形成了规范竞合的状态。在此情形下，必须审查明确从该专门规定能否得出该具体行为无效的结果。如果从具体规定的文字表达或宗旨中得不出该行为无效的后果，则因缺乏前提而不能适用概括性规定；如果专门的强行规定本身已明确或从中可得出该行为无效的后果，则应考虑特别规定优先适用的规则，没有必要适用概括性规定或者在以具体规定否定该行为效力后再叠床架屋地适用概括性规定。也就是说，唯有确定民法中没有专门规定行为无效后果且该行为又是违反强行法时，民法规定的概括性条款才有用武之地，以此作为认定某行为无效的适用依据。这也是不少国家或地区在概括性规定中强调法律行为无效应以“法律无其他规定为限”的理由所在。[12]

（二）关于违反强行法所生效力的认定

如前所述，民法虽明确无误地规定违反强行法包括强制性或禁止性规定的法律行为无效，但此类概括性条款并未具体规定何种情形属于完全无效。亦即概括性强行规定除具有连接公法功能或作为适用依据外，对于判断法律行为的效力几乎不起什么作用，因违反概括性强行规定并不能真正得出具体法律行为无效的结论，具体结论只能通过对禁止性规定解释后才可得出。[13]更为棘手的是，强制性或禁止性规定既可体现于法律，又可存在于行政规章甚至地方政府的命令之中，并且其均用“不得”或“应当”等字眼予以表述，这就产生了对强制性或禁止性规定的违反是否都导致法律行为无效的争议。对此类问题，民法理论和实务中观点不一。不同的认识将直接关系到有关条款的适用，甚至将影响对法律行为的效力认定。无疑，考虑到民法中行为性质复杂，法律对其要求和谴责程度并不统一等因素，一味地认为违反强行法的行为都自动成为完全无效行为的观点显然不足取。[14]故而，各国或地区的民法在规定违反强行法的行为无效时，都明确要求以法律无其他规定为限，或称不以之规定无效者不在此限。[15]由此也说明认定某具体法律行为是否无效，一方面需审查法律本身对其效力有无明确规定，另一方面应考虑法律规定的目的。若民法本身有明确规定效力者，即可对照规定的效力以确定其后果，如民法已规定受欺诈行为属于可撤销行为，就无需也不能认定其无效。[16]同样，有时在其他法律、行政法规中有明确说法的，也毋庸劳神此问题。[17]相反，若民法或其他法律、法规未具体规定行为效力，则应根据法律设计该强行法的目的予以认定。[18]但强行法有效力规定和取缔规定之分。[19]通常，以制裁违法者并达否认和防止行为效力为宗旨者，称为效力规定；以不否定其行为效力为目的者，称为取缔规定。[20]违反前者法律行为无效，违反后者法律行为仍为有效。

相对而言，实务中对法律未确定某行为效力情形的判断无疑更为困难。首先，其涉及民事法律阻止或谴责此类行为目的是否具有禁止该行为效力意义的判断。有些具体强行法的目的，仅是通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型等建立法律关系尤其是合同关系来限制私法自治的适用范围，如特定情况下法律限制主体对自己财产或权利的处分自由，或者规定法人代表或财产管理人的权限等，故都不属于法律禁止法律行为效力问题。[21]当事人违反这类强制性或禁止性规定，即使最终无法实际履行合同，也不需否定合同效力。其次，其牵涉不同部门法律规制目的及其能否影响某行为效力的判断。所谓法律规定并不以民法规定为限，而作为公法的其他法律是强行法，且与法律行为内容无直接挂钩，此时既需探究立法意图，又得分析该强行性规定的属性究竟是效力规定还是取缔规定。这是因为若违反强行法仅给予处罚而认可行为的私法效力，其结果是国家对该效力的实现仍须予以助力，如此势必会催生一批不怕处罚实施违法行为者，故从禁止违法者的目的而言有否定行为效力的必要。但若否定行为的私法效果，结果成了承认自己签订的契约无效，免除义务者的主张，不仅妨害交易安全，而且会构成违反当事人的信用，损害公正的结果。[22]由此也使不少学者认为确定某强行法规范是否为效力规定，或者说明确法律行为是否因违反某强行法规范而无效的判断标准，极具难度，。并在学界形成了“规范性质说”、“规范对象说”、“规范重心说”和“规范目的说”等不同学说。[24]我国大陆学者对此问题的探讨尚属起步阶段，更无统一见解，[25]以致实务中通常在辨别某强制性或禁止性规定是取缔规定还是效力规定时都不陈述理由而依直觉判断。[26]事实上，判断的依据至关重要，直接关系到否定行为效力的合理与否。比较上述各说，其侧重点虽有不同，却互有关联。其中规范目的是不可忽视的重要因素，其他因素均难以等同观之。可以说，规范性质、层次、对象、重心等都应服务于规范目的，对规范性质等诸多因素的考量和分析乃是实现规范目的的手段和途径。这意味着强行法规范的目的是否属效力规定，必须综合各种因素方能探求并确定。[27]可见，与其说对法律行为是否因违反某强行法而无效的判断标准难以确定，不如说各种具体因素对立法意图的影响难以分辨。因此，欲具体探究立法意图对法律行为制约的程度以明确规范属性的判断依据，应重点考虑如下因素。

第一，规范的性质和层次。在民法中尤其应区分强行法规范与任意法规范，前者是划出私法自治的界限，后者是对私法自治的补充。任意法通常不具有否定行为效力的作用，但二者的区别只能通过考察该规定宗旨，以及判断其是否允许依个人意思加以排斥的内容来决定，无法揭示一般性原则，且因当事人经济实力的不均衡出现了任意性规范强行规范化的倾向，法律将使任意性规范具有强行法的立场。[28]同时在强行法中应斟酌其层次，考虑到法律否定法律行为的效力属于对意思自治的干预，应当从严控制。故而，我国有关司法解释强调只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规作为否定法律行为效力依据的理念和精神，[29]值得坚持和推崇。

第二，规范的对象或重心。即规范的对象应是交易管制行为，而非单纯的违法行为，如违反交通限速规定的行为，或违反不得私人民宅等规定的行为。对于需要管制的交易行为是否应否定其行为效力，又需注意如下方面：首先，须关注强行性规定是针对一方还是双方。通常，若强行性规定是针对双方当事人时，如禁止窝藏赃物、禁止为竞争目的贿赂官员等，其目的均是维护整个社会经济秩序，则应使此类行为归于完全无效。若强行性规定仅针对一方，或者只是为保护某一方当事人，则规定法律行为完全无效就可能事与愿违，[30]对此就有必要再结合其他情事或因素予以判断。其次，应考虑交易资质取得与限制的目的。一般法律依特别严格标准限制经营的资质，如烟酒类、金融、采矿等特许经营业务，或者要求在特定场合为交易的，如期货、股票等交易，只要当事人的行为违反强行性规定，就应认定该行为无效。反之，有些违反营业执照制约的行为，如无照接待游客的行为、违反公司竞业禁止规定的行为等，则原则上不构成否定法律行为效力的理由。即便是典当业、经营古物者超越范围经营，[31]证券商违法收受存款或办理放款借款，[32]通常也不轻易否定其行为效果。再次，应注意交易时空间的约束。对于经营者在法定休息时间违反规定为出售行为，或逾越空间的经营如路边设摊的经营行为，无论其有无营业执照都不能否定其行为效力。因这些买卖不仅多为出售价值不大的物品，而且都是当即履行完毕，故将之认定为无效有小题大做之嫌。[33]但若法律对其时空有严格要求者，则另当别论，如不在特定交易场所而为的股票交易等行为就应被认定为无效，即使其有交易资质也无济于事。最后，需确定法律行为构成要件是否全部构成禁止，否则也不能以违反强行法规定否定该行为的效力。譬如，占有他人之物者，构成侵占罪而违反强行法，若其将该物让与善意受让人，此时固然可依无权处分确定该行为无效，但不能以违反关于侵占罪这一强行性规定认定其无效。除非该受让方系恶意，即构成侵占罪的共犯，方可以违反该强行法规定认定其行为无效。[34]可见，对一方构成的禁止理由并非当然适用于他方，在无法证明行为的全部构成要件被禁止时，当然就不能据此否定双方法律行为的效力。

另需强调的是，在综合考量各种因素以确定规范目的时，应权衡有关利益，尤其需关注该行为对社会健全和秩序的影响程度，如建筑者的资质有无事关大众的生命安全利益、公务员能否投资经营牵涉对权力寻租的制约以及社会秩序的稳定，故对于诸如此类行为的效力都应从严控制。一旦涉及即应否定该行为的效力，绝不姑息。即使某些规定本身按理不能作为否定法律行为效力的理由，但如果不以其违法行为为无效，难达该规定之目的时，也可使之成为效力规定，如民间借贷行为，若有高利贷，至多是高利贷部分无效，而非全部无效，但若构成非法集资，纵然相对方不存在主观恶意，也应以违反强行法规定为由认定该集资行为无效。否则，就无法达到法律设置该强行法规定的目的。

二、法律行为内容与公序良俗的关系

通常认定是否存在违法行为时，法与道德往往一致，但绝非永远完全相同。[35]自罗马法以来，法律行为的内容既不得违反强行法的规定，也要受到公序良俗的制约。亦即违反公序良俗的法律行为同样也会被认定为无效，这已成为大陆法系各国或地区法制的普遍现象。[36]尽管各国或地区在条文的具体表达上有所不同，有的涉及公序与良俗两方面，如法国、日本等，有的仅规定善良风俗，如德国，但这并不妨碍将之归为同类。

（一）公序良俗的基本含义

公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面。所谓公共秩序是指国家社会的一般利益，所谓善良风俗是指社会一般道德观念。前者侧重于外部秩序建设，后者源自于内部观念要求，但维持善良风俗应适合国家的一般利益，而尊重国家一般利益也是时代道德观念的要求。由此说明公共秩序与善良风俗的内容基本一致且在理论上不可能存在显著区别，[37]但这并不意味着两者的性质与内容范围完全一致，也不能当然地以公共秩序代替善良风俗或者以善良风俗取代公共秩序。此点从德国法仅强调不得违反善良风俗而未涉及公共秩序的规定中也能得到印证。德国联邦最高法院至今沿用“所有善良和合理思想的理智感觉”来解释善良风俗。但该解释的缺陷是，“善良和合理思想”本身就需要用一个客观标准来界定。而这一标准理应是现实社会中“占统治地位的道德”，亦即为了一个有秩序的共同生活必须具备的一个最低道德规范，其实这属于一般标准，如此推导的结论是违反善良风俗也就违反了公共秩序。[38]但善良风俗从外部法律道德转变为某种有效法律秩序本身所特有的评判标准，毕竟是司法将风俗道德价值具体化的结果，是对伦理中值得推崇的道德价值的认可。而公共秩序关乎公共安全和外部秩序，在伦理学上属于中性概念，并且其原本意义主要使用于所有国际私法领域，被作为外国法在本国适用的界线。[39]故而，维持对善良风俗的现有解释而不再使之向公共秩序术语扩展有其合理性，但考虑到公共秩序与善良风俗的范围不尽一致，且有相辅相成的作用，将二者并举，实为缜密周到的做法。[40]

既然公序与良俗有殊途同归的一面，即都是以维护社会国家健全发展为目标，那么凡是阻止这一目标实现的行为都具有反社会的不妥当性，都应被认定为无效；既然公序与良俗的实质和目标相同，那么在立法和司法层面上无论将之表达为公序与良俗还是仅显示善良风俗，只要能确定法律行为的内容违反其中一项即可认定其为无效。但为使法律适用能客观合理，实务中原则上应分别判断其究竟是违反公共秩序还是善良风俗，同时还应注意的是，以此作为判断法律行为无效的依据，不是具体的法律规范，而是概括性规定，其存在于法律本身的价值体系（公共秩序），或存在于法律之外但与法律密切相关的伦理秩序（善良风俗）。需要指出的是，公序良俗原则并非旨在将法律秩序与道德秩序进行完全的协调统一。理由是，一方面善良风俗只是从道德秩序中截取且在很大程度上被烙上法律印记的那一部分，绝非说明法律接受了某种崇高伦理的标准；另一方面也并非旨在使法律秩序广泛地服务于道德秩序的部分。[41]其实，将有悖于公序良俗的法律行为认定为无效的真正意义，不是在于为伦理秩序服务，使道德性义务成为法律义务，而是在于不使法律行为成为违反伦理的工具。[42]亦即不能使违反公序良俗者通过意思自治的渠道而具有法律上的强制性，以达到合理维护和保障私法的自主性的目的。

（二）违反公序良俗的基本形态及其判断

1．违反公序良俗的基本形态。违反公序良俗的法律行为无效，当属一个需要价值判断和具体化的概括性条款。[43]为使判断合理，有必要对个别案例加以比较作类型化研究。根据学者的有关研究成果，法律行为是否有悖于公序良俗的类型，大体取决于如下标准或因素：是否违反人伦、是否违反正义观念、是否剥夺或极端限制他人自由的行为、是否以他人损失而受偶然利益的行为等。[44]据此可呈现的主要形态包括如下几个方面。

第一，法律行为内容违反基本伦理包括婚姻家庭和职业等伦理。主要表现为：一是违反亲子夫妻伦理的行为，如夫妻离婚后约定其所生之女与父或母断绝关系，约定母子不同居的契约，[45]夫妻间恐一方日后或有虐待、侮辱他方行为而预立离婚契约，以契约约定一方离婚后在一定期限内不得结婚等；[46]二是违反家庭伦理的行为，如父母健在时预立财产分管契约，[47]借腹生子合同或为他人代孕协议等；[48]三是违反性之关系伦理的行为，尽管性与道德和法律的关系随着社会价值观念的变迁，其究竟在何种情形下构成违反善良风俗尚值得研究，但通常仍认为以给付金钱而维持不正常性之关系属违背公序良俗的行为；[49] 四是违反职业道德的行为，这主要是针对自由职业人员如律师、私人医生等，如在德国一个律师向一个非律师许诺给自己介绍顾客即可取得佣金，即属违反善良风俗。之所以道德对此作出否定性评价，是因为不能让不遵守职业道德规则者比遵守竞争规则者获取不正当的优势。[50]

第二，法律行为内容违反正义或正当观念。主要表现为：一是法律行为的中心目的本身有反社会性或违反公共秩序，如赃物、人身等买卖，包括劝诱犯罪或为其他违法行为，如赃物收买之委托，拍卖或投标之际进行的围标约定，[51]以及以他人损失而受偶然利益的侥幸行为，如未经许可的赌博、彩票行为等；二是因与金钱利益结合而带有反社会性或违反公共秩序，如证人为真实证言而约受金钱利益、公务员行使正当职务而约受报酬等；[52]三是违反经济秩序的行为，如违反外汇管理政策不可自由转让或出质的约定、股东间就自己持有股份的表决权为一定方向行使的约定等；[53]四是因附条件而违反社会性或违反公共秩序，如以放火或不放火为条件赠与金钱的契约等。[54]但所附条件应使法律行为全体内容具有反社会性，否则不影响法律行为的内容。另外，条件与动机不同，动机是未表现的想法，故动机具有反社会性是否使行为无效，应视具体情况而分别判断，如欲为卖淫而租房、为赌博而借贷等，能根据其具体行为本身即可明显认为或明知其法律行为内容带有反社会性或违反公共秩序时，应可认定该行为无效。否则，不能断然认为有反社会性的动机存在而否定行为的效力。[55]

第三，剥夺或极端限制他人自由的行为。主要包括以下情形：一是过度危害他人的行为，如向他人供应某种价值微不足道的配件的商人，要求对方将价值大大超过所供产品的机动车辆所有权移转，即设定过度担保，或者债权人要求债务人承担为终身或独家服务的义务，[56]或者合伙人约定终身不得任意退伙的合伙契约等；二是定型化契约的危险分配有欠合理，如旅行业者若在定型化旅游契约中附有旅行业者就其代理人或使用人的故意或过失不负责任条款的，应属于无效。其理由就是旅客就旅行中的食宿、交通工具之种类、品质等无选择自由；[57]三是营业自由限制，包括不竞业和依同业规约对营业活动限制等情形，此类情形如涉及不正当竞争，且有损于同一营业进步或者消费者利益，也属于违反公序良俗的行为。[58]

对以上分类需要说明的是，首先，违反公序良俗的类型分布极为宽泛，公序良俗呈现出一般秩序和道德要求，即便是善良风俗也不再仅限于在宗族和家庭生活方面的狭义适用，在其他领域如商业活动中也可适用。而且，其既可指防止无限制意思自由损害国家或家庭秩序等政治公序的行为，又逐渐渗透于与市场经济活动有关的经济公序行为，更重要的是其功能也已扩张成为保护弱者尤其是消费者和劳动者等个体利益的工具，而不仅停留于指导。[59]其次，公序良俗均表现为抽象观点，其具体内容随着时代的发展而变迁，难以事先一一列举。[60]其相对模糊的状态不仅说明任何分类均难以穷尽各种可能违反公序良俗的情形，[61]而且也决定各种分类考虑的标准或因素并非绝对或唯一，有时各种因素可同时并存，有时可单独存在，如违背人伦的行为往往也可理解为限制自由意志行为的具体表现。再次，各国或地区的立法和司法对于某行为是否构成违反公序良俗及其所生效力如何，也并不一定完全达成共识。如在德国，将暴利行为作为违反公序良俗的特例，需要同时关注给付显失公平的客观条件和乘对方穷迫、轻率或无经验的主观条件，并确定此类行为无效。[62]而在我国民法上不存在暴利行为的单独类型，《中华人民共和国民法通则》将之分为乘人之危和显失公平两种情形，且根据我国合同法都属于可变更或可撤销的行为。[63]同样，理论与实务的观点也不会完全趋同，如在德国，某公民自发组织与某煤热发电厂约定：以获取150万马克为条件而放弃反对其获得建设许可的法律救济手段，联邦最高法院否定了这一约定违反善良风俗的观点，而学者却认为这一看法难以令人信服。[64]又如我国学者认为在婚姻关系中存在违约金约款有悖于公序良俗原则，[65]但在司法实践中法院却认为符合合同自愿的原则。[66]这意味着实务中关于是否有违公序良俗的判断，最终只能是针对个案依靠法官自由裁量来实现。这也同时说明列举公序良俗在各个领域的基本类型，并非使之直接形成作为间接法律渊源的判例，而仅具有理论指导意义。

2．违反公序良俗的判断理念。为使司法者在对个案的处理判断时相对有章可循，克服个人主观随意性，排除个人偏见，力求相关评价符合法律精神和社会一般理念，[67]并立足于法律以规范社会生活和实现正义为目的之根本，除应考察过去实务与学者评判并思考当今社会思想与制度对此的影响外，[68]还应在具体判断时遵循如下理念。

第一，应明确公序良俗仅指一般利益和秩序范畴。它既不是个人的经验总结，也不是严格意义上的伦理学要求，而是这个社会团体共同的信仰或者绝大多数成员的基本理念，在某种意义上就是“占统治地位的道德”。[69]无疑，就个体而言，其判断标准可能与社会理念一致，也可能低于或高于一般标准。但法官应根据符合现有法律内在需要的道德标准和价值予以判断。如此不仅能使法律与道德合理衔接，以防过度限制意思自治的负面效应，而且能迎合大众的法感情，达到稳定秩序的目的。因此，在有不同的判断标准时，符合社会共同信仰的一般理念占优先地位。另外，通常现实社会中“占统治地位的道德”原则上应与法律内在的伦理原则和价值相一致，但如果二者不一致，那么法律制度内在的伦理原则就应优先考虑。换言之，“占统治地位的道德”只有在与现行法律制度相符合或者对现行法律制度有更好解释时，才能作为判断标准。反之，则须优先适用法律制度内在的评判标准。[70]

第二，判断的对象是当事人所从事的法律行为内容，而非行为本身。当事人行为与否是意志自由的结果，这意味着即使当事人行为时应予指责，但其从事的法律行为却可能是有效的；反之，即便是善意和自愿实施的行为，其内容也未必符合公序良俗的要求，[71]而对于法律行为内容是否违背公序良俗，不仅应依据行为的目的，而且还需兼顾行为的动机和其他情事予以综合判断，因为不少行为本身是中性的或者行为目的不能显示其是否有伤风化，而只能通过动机等因素才能得出明确结论。

第三，公序良俗作为一般秩序或利益是一种理念的体现，并非具体对应和一成不变，由此决定了判断标准应当按时代需求而定，判断的具体时点原则上应以法律行为实施或作成之时为准据。这意味着法律行为实施时被认定为违反公序良俗无效者，不会因其后公序良俗观念的变化而复活为有效。[72]如此评判思路的确定，不仅与行为能力欠缺的判断原则一致，而且不会使行为效力处于未定状态而失去安全性和稳定性。但对于遗嘱的判断，考虑到遗嘱人得随时变更其遗嘱，遗嘱人死亡即继承开始时，遗嘱效力才最终确定发生，故遗嘱行为效力的判断时点也应以遗嘱人死亡时为准。[73]

第四，在判断时，通常不以行为人具有违反公序良俗的意识为必要。亦即双方当事人一般不需要知道其行为会被评价为违反公序良俗的事实。这是因为若将之作为一个要件，则那些置公序良俗于不闻不顾者就有使行为有效的可能。事实上，行为内容是否因违反公序良俗而无效，与当事人知道与否没有直接的、必然的关系， [74]除非民事立法将之作为某行为的构成要件。[75]

综上，法律为关注和尊重人性，应赋予当事人意思自由，让其通过实施法律行为实现其预期追求的效果，但考虑到行为人相应的生存环境和社会秩序，法律又不得不对当事人的意志予以必要的限制。而法律对法律行为内容的要求和干预，就是通过强行性规范和公序良俗的概括性规定来实现的。如此的路径设计，既要对概括性规定予以正确理解和定位，又得在具体运用时对有关内容作出合理判断和认定。这样，才能使法律对意思自由的干预符合法律制度和体系的宗旨，使相关干预趋于合理且与社会成员所认可的一般理念相吻合。

注释:

[1]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第426页。

[2]当今所有法律关系都应受公序良俗原则的支配，即公序良俗可考虑为支配整个法律体系的理念，法律行为内容是否将合公序良俗原则当然也是其组成部分之一（参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第254页）。我国也有学者认为遵守公序良俗原则是民法的基本原则，可贯穿于立法和司法始终（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第47页）。

[3]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第587页。

[4]《德国民法典》第134条规定，除法律另有规定外，违反法定禁止的法律行为无效（参见陈卫佐译注，《德国民法典》，法律出版社2004年版，第41页）。《瑞士债务法》第20条第1款规定，不能履行的合同、违反法律或者违反公序良俗的合同无效（参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债务法》，法律出版社2002年版，第4页）。我国台湾地区“民法”第71条规定，法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限（参见五南法学研究中心编制：《民法及关系法规》，杨淑文等监修，五南出版股份有限公司2010年版，第14页）。《日本民法典》第91条间接对此作了规定（同前注[2]，我妻荣书，第246页）。我国《民法通则》第58条也有相似的规定。

[5]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页。

[6]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2010年版，第223页。

[7]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第467～468页。

[8]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第484页。

[9]如《德国民法典》第276条明确规定不得事先免除债务人因故意所生的责任（同上注）。我国台湾地区“民法”也效仿如此做法，如规定未满法定年龄者不得订立婚约（第973条），不得自由创设物权种类（第757条）等（参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第327～328页）。

[10]如我国《物权法》第191条第2款规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。

[11]同前注[6]，王泽鉴书，第222～223页。

[12]同前注[7]，迪特尔·施瓦布书，第468页。

[13]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第510页。

[14]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第588页。

[15]我国台湾地区学者史尚宽先生认为，将《德国民法典》第134条译为“但法律另有规定者，不在此限”不妥，应译为“但由其法律另生其他结果者，不在此限”。理由是原文并不以法律有明文规定为限，如自法律目的观之系生他种效果，并不以之无效者也包含在内，这一点与我国台湾地区“民法”第71条规定正相同。同前注[5]，史尚宽书，第331页、注[3]。

[16]我国《合同法》第52条、第54条区分是否损害国家利益而分别规定合同无效和可撤销两种情形。一般而言，大陆法系国家立法均将之作为可撤销行为。

[17]例如，2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第55条规定“承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效”，即属此种情况。

[18]同前注[6]，王泽鉴书。

[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，《合同法》第52条规定的“强制性规定”是指效力性强制规定。

[20]同前注[5]，史尚宽书，第330页。

[21]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第588～589页。

[22]同前注[2]，我妻荣书，第247页。

[23]同前注[5]，史尚宽书，第331页。

[24]具体内容可参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第36～37页。

[25]参见刘凯湘、夏小雄：《论违反强制性规范的合同效力—历史考察与原因分析》，《中国法学》2011年第1期；许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，《法学》2010年第5期；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力—兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。

[26]这一特点在中国大陆和台湾地区的法院都存在。参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约—两岸转介条款的比较与操作建议》，《人大法律评论》2010年第1期。

[27]我国台湾地区学者王泽鉴认为，至于何者为取缔规定，何者为效力规定，难免争议，应综合法规意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者系针对双方当事人或仅针对一方当事人等）加以认定（同前注[6]，王泽鉴书，第225页）。日本学者我妻荣认为，应分别对管制法规的立法宗旨、对违法行为的社会伦理非难程度、对一般交易的影响、当事人间的信用、公正等进行仔细探讨加以决定（同前注[2]，我妻荣书，第248页）。

[28]同前注[2]，我妻荣书，第239～240页。

[29]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定，《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

[30]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第591页。

[31]同前注[2]，我妻荣书，第248页。

[32]同前注[6]，王泽鉴书，第224页。

[33]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第592页。

[34]同前注[5]，史尚宽书，第332页。

[35]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第510页。

[36]参见《德国民法典》第138条（同前注[4]，陈卫佐译注书，第42页）。《法国民法典》第6条规定，任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。另《法国民法典》第1133条也有提及（参见罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第35页、第830页）。参见《日本民法典》第90条（渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第24页）；《瑞士债务法》第20条（同前注[4]，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译书）；我国台湾地区“民法”第72条（同前注[4]，五南法学研究中心编制书，第14页）。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。此处所谓“社会公德”和“社会经济秩序”其实与公序良俗同义。

[37]同前注[2]，我妻荣书。

[38]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第597页。

[39]同上注，第599页。

[40]转引自前注[6]，王泽鉴书，第232页。

[41]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第510～511页。

[42]同前注[6]，王泽鉴书，第231～232页。

[43]同上注，第233页。

[44]有学者在确定行为内容具有反社会性后再进一步描述其具体样态，如日本学者我妻荣和我国台湾地区学者史尚宽，但更多学者直接根据相关因素列举类型，如德国学者拉伦茨、梅迪库斯、我国台湾地区学者王泽鉴和大陆学者梁慧星。本文兼顾二者予以分类。

[45]同前注[2]，我妻荣书，第255页。

[46]同前注[5]，史尚宽书，第336 ～ 337页。

[47]同前注[6]，王泽鉴书，第235页。

[48]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第531页。

[49]同前注[6]，王泽鉴书，第236页。

[50]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第525页。

[51]同前注[2]，我妻荣书，第255～256页。

[52]同前注[5]，史尚宽书，第337 ～339页。

[53]同前注[6]，王泽鉴书，第236页。

[54]《瑞士债务法》第157条规定，附以促使实施不法、不道德的行为或不履行法定责任行为条件的债权无效（同前注[4]，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译书，第33页）。《日本民法典》第132条也有相同的规定（同前注[36]，渠涛编译书，第33页）。

[55]同前注[5]，史尚宽书，第340～341页。

[56]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第522～523页。

[57]同前注[6]，王泽鉴书，第234页。

[58]同前注[2]，我妻荣书，第262～264页。

[59]同前注[2]，梁慧星书，第204页。

[60]同前注[2]，我妻荣书。

[61]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第604页。

[62]同前注[4]，陈卫佐译注书，第42页。

[63]参见我国《合同法》第54条。

[64]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第529页。

[65]同前注[2]，梁慧星书，第206页。

[66]据“东方网”2002年8月18日报道，上海市闵行区人民法院在审理一起离婚案时引出案中案，判决违反夫妻双方协议的一方支付违约金人民币30万元。法院认为，原告与被告之间在自愿基础上订立的协议有效，依照我国《婚姻法》第4条的规定，作出以上判决。

[67]同前注[6]，王泽鉴书，第232页。

[68]同前注[2]，我妻荣书，第255页。

[69]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第599页。

[70]同上注，第602页。

[71]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第515页。

[72]同前注[6]，王泽鉴书，第232～233页。

[73]同前注[6]，迪特尔·梅迪库斯书，第518～519页。

[74]同上注，第517页。

[75]如《德国民法典》第138条第2款规定的暴利行为，获取暴利者必须利用了受害者的窘境，此时行为人必须知晓受害方的事实情况，否则不符合暴利行为的构成要件。同前注[4]，陈卫佐译注书，第42页；同上注，第541～542页。

出处:《法学》2013年第10期