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郑永流:“北雁云依”违反了公序良俗吗?

更新时间:2022-02-28 02:10:26
作者: 郑永流 (进入专栏)  

  

内容摘要:公民自创第三姓的自由的实现取决于对法律中公序良俗条款的理解。法律中公序良俗条款的功能是止恶,而“北雁”之姓无论怎么说不是什么恶;它没有增加需要特别制止的社会管理的风险性和不确定性;它的确与多数人称姓习俗不符,但并未损害那些遵守从父或从母姓氏习俗的多数人的任何利益;公民在享用自创第三姓的自由时没有义务陈述所谓“正当理由”,而倒是公权力机关在干预这种自由时须作正当性说明。

  

   关键词:“北雁云依”  第三姓  公序良俗

  

   一、“高处不胜寒”的自创第三姓的自由

  

   2014年全国人大常委会对“姓名权”首次作出立法解释,[1]依此立法解释,公民在法律上被赋予自创第三姓的自由,一时引来众口称赞。然而,当前的司法实践显示,以此立法解释生效为界,之前法律实务界对公民自创第三姓大体是确认和不允各半(见下表),之后则是著名的“北雁云依”姓名被否,且此案于2017年被最高人民法院列为指导性案例(指导案例89号),接着2018年北京的“汨稽幽悠”也被拒绝,且尚未见姓名登记机关或法院确认公民自创第三姓的案例,这不能不令人深思。

  

公民自创第三姓相关案例选[2]


  

  

  

  

   不仅如此,第十三届全国人大第三次会议通过的《民法典》第1015条第1款关于自创第三姓的规定,几乎完全照录全国人大常委会关于“姓名权”的立法解释,公民自创第三姓的自由的法律位阶从立法解释一跃至法典,看上去非常美丽。然而,完全可以预期,公民自创第三姓的空间,因难以满足姓名登记机关或法院对立法解释或民法典中“有不违反公序良俗的其他正当理由”的理解而进一步被压缩。要解决公民自创第三姓自由在现实中“高处不胜寒”的窘境,核心问题是,如何评价“有不违反公序良俗的其他正当理由”,其子问题包括:为何公序良俗条款的功能体现在否定性表达中更佳?姓氏上的公共秩序是什么?如何看待汉族姓氏习俗?申请姓氏人享用自由还负有义务自己出具所谓“正当理由”吗?

  

   旧案重提,再次讨论这个亿分之几的称姓例外,似是“小题大做”,实则所涉价值重大。如果以绿洲与汪洋大海作比,在法律上,法定自由和权利是汪洋大海,中国《宪法》规定的自由和权利达15项,而限制条款之绿洲只有一个第五十一条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”;但在法律运行中则相反,一条限制条款的实际作用常常犹如汪洋大海,将自由和权利的空间挤得只剩一叶绿洲。因为大量的对公序良俗在适用中的实证研究表明,[3]公序良俗条款已成大面积误用和滥用之势。

  

   二、“北雁云依”被拒的理由:从应当随父母姓到违反公序良俗

  

   著名的“北雁云依”姓名登记案的案情如下:[4]原告“北雁云依”法定代理人吕晓峰诉称:其妻张瑞峥在医院产下一女取名“北雁云依”,并办理了出生证明和计划生育服务手册新生儿落户备查登记。在为女儿办理户口登记时,被告济南市公安局历下区分局燕山派出所(以下简称“燕山派出所”)不予上户口。理由是孩子姓氏必须随父姓或母姓,即姓“吕”或姓“张”。根据《婚姻法》和《民法通则》关于姓名权的规定,请求法院判令确认被告拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记的行为违法。

  

   被告燕山派出所辩称:依据法律和上级文件的规定不按“北雁云依”进行户口登记的行为是正确的。《民法通则》规定公民享有姓名权,但没有具体规定。而2009年12月23日最高人民法院举行新闻发布会,在关于夫妻离异后子女更改姓氏问题的答复中称,《婚姻法》第22条是我国法律对子女姓氏问题作出的专门规定,该条规定子女可以随父姓,可以随母姓,没有规定可以随第三姓。行政机关应当依法行政,法律没有明确规定的行为,行政机关就不能实施,原告和行政机关都无权对法律作出扩大化解释,这就意味着子女只有随父姓或者随母姓两种选择。从另一个角度讲,法律确认姓名权是为了使公民能以文字符号即姓名明确区别于他人,实现自己的人格和权利。姓名权和其他权利一样,受到法律的限制而不可滥用。新生婴儿随父姓、随母姓是中华民族的传统习俗,这种习俗标志着血缘关系,随父姓或者随母姓,都是有血缘关系的,可以在很大程度上避免近亲结婚,但是姓第三姓,则与这种传统习俗、与姓的本意相违背。全国各地公安机关在执行《婚姻法》第22条关于子女姓氏的问题上,标准都是一致的,即子女应当随父姓或者随母姓。综上所述,拒绝原告法定代理人以“北雁云依”的姓名为原告申报户口登记的行为正确,恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

  

   法院经审理查明:原告“北雁云依”出生于2009年1月25日,其父亲名为吕晓峰,母亲名为张瑞峥。因酷爱诗词歌赋和中国传统文化,吕晓峰、张瑞峥夫妇二人决定给爱女起名为“北雁云依”,并以“北雁云依”为名办理了新生儿出生证明和计划生育服务手册新生儿落户备查登记。2009年2月,吕晓峰前往燕山派出所为女儿申请办理户口登记,被民警告知拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓,即姓“吕”或者“张”,否则不符合办理出生登记条件。因吕晓峰坚持以“北雁云依”为姓名为女儿申请户口登记,被告燕山派出所遂依照《婚姻法》第22条之规定,于当日作出拒绝办理户口登记的具体行政行为。

  

   该案经过两次公开开庭审理,原告“北雁云依”法定代理人吕晓峰在庭审中称:其为女儿选取的“北雁云依”之姓名,“北雁”是姓,“云依”是名。因案件涉及法律适用问题,需送请有权机关作出解释或者确认,该案于2010年3月11日裁定中止审理。中止事由消除后,该案于2015年4月21日恢复审理。

  

   济南市历下区人民法院于2015年4 月25日作出(2010)历行初字第4号行政判决:驳回原告“北雁云依”要求确认被告燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记行为违法的诉讼请求。一审宣判并送达后,原被告双方均未提出上诉,本判决已发生法律效力。

  

   法院生效裁判认为:本案不存在选取其他直系长辈血亲姓氏或者选取法定扶养人以外的扶养人姓氏的情形,本案中,原告“北雁云依”的父母自创“北雁”为姓氏,选取“北雁云依”为姓名给女儿办理户口登记的理由是:“我女儿姓名‘北雁云依’四字,取自四首著名的中国古典诗词,寓意父母对女儿的美好祝愿”。此理由仅凭个人喜好愿望并创设姓氏,具有明显的随意性,不符合立法解释第二款第三项的情形,不应给予支持。

  

   2017年11月15日,最高人民法院审判委员会讨论通过并发布指导案例89号:“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案,裁判要点为:公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念。仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》第二款第三项规定的“有不违反公序良俗的其他正当理由”。

  

   通观从申报到终审长达六年三个月的全过程,“北雁云依”姓名被拒,公权力机关出具的理由前后不一。燕山派出所的理由是新生婴儿应当按《婚姻法》和地方公安机关的规定,随父母姓,这是中华民族的传统习俗,这种习俗标志着血缘关系,第三姓则与这种传统习俗、与姓的本意相违背。历下区人民法院的理由是仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的姓氏,不属于立法解释中“有不违反公序良俗的其他正当理由”,即违反公序良俗。姓名登记机关和法院都强调了习俗,但内容不同,前者认为随父母姓是习俗,后者承认第三姓,但个人喜好和愿望有违习俗。后者的这个理由被最高人民法院确认为指导案例89号的裁判要点。显然,法院对公序良俗的认定空洞无物,构不成理由,至少说服力甚弱,这与一些法院在审理其它案件时对公序良俗“大量适用而疏于论证”的普遍作法大体相当。[5]

  

   三、“北雁”之姓不是公序良俗条款要阻止的恶

  

   法律学界和实务界讨论公序良俗的文献汗牛充栋,就功能而言,夸大和不确之词不绝于耳,夸大者如将其作为基本原则加以界定,并赋予弘扬道德的使命,如“公序良俗在今日已为私法上之至高原则。我国素称礼仪之邦,而民法上特别重视此一观念,不仅能迎合世界之新潮流(20世纪法律与道德破镜重圆),且对于固有道德之恢复,亦不无助力也。”[6]

  

正应了理论上对公序良俗的正面功能的过分褒扬,实证法律也对公序良俗青睐有加,尤其是立法者对良俗极力提倡。原《民法通则》第七条的规定是:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”根据学界通说,“社会公共利益”“社会经济秩序”即为公共秩序,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《荆楚法学》2021年第1期
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