返回上一页 文章阅读 登录

刘明祥:嫖宿幼女行为适用法条新论

更新时间:2013-05-08 09:33:35
作者: 刘明祥  

  

  【摘要】规定嫖宿幼女罪的法条与规定奸淫幼女型强奸罪的法条是特别法条与普通法条的关系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特别犯中的减轻犯。对嫖宿幼女的犯罪,只能适用嫖宿幼女罪的法条定罪处罚。对嫖宿幼女多人、2人以上轮流嫖宿幼女或者有其他嫖宿幼女严重情节的案件,不能按奸淫幼女型强奸罪定罪处罚。只要将嫖宿幼女罪的侵害对象限定在以卖淫为业的幼女(即“雏妓”)的范围内,并严格按刑法的相关规定和定罪量刑的原理原则处理案件,轻纵犯罪的问题就不会发生。

  【关键词】嫖宿;幼女;强奸;法条竞合

  

  近年来,新闻媒体相继披露了一些情节恶劣的嫖宿幼女案件,引起民众关注,出现一片重罚之声,并诱发了嫖宿幼女罪的存废之争。但是,在刑法没有废除嫖宿幼女罪的情况下,正确理解和准确适用刑法的相关规定,无疑对于妥当处理嫖宿幼女案件具有十分重要的意义。

  

  一、嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系

  

  在1997年《刑法》修订之前,嫖宿幼女的以奸淫幼女罪或奸淫幼女型强奸罪论处。但1997年《刑法》第360条第2款增设嫖宿幼女罪之后,对嫖宿幼女情节恶劣的,能否按奸淫幼女型强奸罪(即适用《刑法》第236条)定罪处罚,就成为一个有争议的问题。要解决这一问题,首先必须弄清两罪之间的关系。对此,目前主要有三种不同认识:一是法条竞合说,认为《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪与第236条规定的强奸罪是法条竞合关系,即特别法条与一般法条的关系,其中嫖宿幼女是特别法条,而强奸罪为一般法条;[1]二是想象竞合说,认为嫖宿幼女的一个行为,同时触犯了嫖宿幼女罪与强奸罪,属于想象竞合犯;[2]三是互斥关系说,认为嫖宿幼女罪与强奸罪侵害的法益不同,在构成要件上有重要差别,前者以幼女的有效同意为要件,后者则缺乏有效的同意,因而两罪是互斥关系。[3]

  在笔者看来,互斥关系说明显不妥当。首先,该观点认为:“从嫖宿幼女罪的章节设置来看,立法者将其置于‘妨害社会管理秩序罪’一章下,显然表明社会管理秩序是该罪所要保护的优势法益。”“嫖宿幼女的行为并没有侵犯性的自我决定权(人身法益),而是在违反社会管理秩序(禁止卖淫嫖娼)的同时,又冒犯了保护幼女的观念,从而突破了社会道德风俗对卖淫嫖娼现象的容忍底线。”[4]这种观点值得商榷。固然,我国刑法分则原则上是按侵害的法益来对各种具体犯罪进行归类的,一般来说,从某罪所置的章节,就可以看出其侵害的法益。但也有例外的情况,“很多时候,立法者是基于便宜性的考虑(甚至根本未认真斟酌)而将特定犯罪放在某一章之中。”[5]因此,不能以某一犯罪被规定在某一章节就断定其与同一章节的其他犯罪必定侵害同类法益。例如,我国刑法将走私淫秽物品罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中,但显然不能认为其侵害的法益(或罪质)是经济秩序,而应该认为是社会的性风尚。又如,1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》将走私毒品罪与走私武器弹药、走私普通货物、物品等走私犯罪规定在同一单行刑法中,但1990年通过的《关于禁毒的决定》又将其纳入毒品犯罪之中,1997年修订的现行刑法也将其纳入“妨害社会管理秩序罪”有关毒品犯罪一节,当然不能由此推论,走私毒品罪被规定在走私犯罪中时侵害的法益与普通走私罪相同,即破坏经济秩序,而纳入毒品犯罪之中后,侵害的法益就变为社会管理(即毒品管理)秩序了。同样道理,嫖宿幼女罪现在放在“妨害社会管理秩序罪”章中,其侵害法益似乎是社会管理秩序(禁止卖淫嫖娼),但如果将来修改刑法将其纳入侵犯人身权利罪章中,[6]侵害法益可能又变成侵犯人身权利(即幼女的身心健康)了。认为某种犯罪侵害的法益(或罪质)会随着其在刑法中所置章节位置的不同而发生改变,这显然是荒唐的。

  其次,认为嫖宿幼女罪的侵害法益是保护幼女的观点,也值得商榷。所谓法益,顾名思义,是指法律保护的利益,即保护法益。反过来,事实上受到侵害或威胁的被法律所保护的利益,则称之为侵害法益。某种利益如果不可能受到侵害或威胁,那就不必要用法律来保护,也就不可能成为保护法益或侵害法益。一般来说,刑法的谦抑性决定了其所保护的利益只能是国家、社会或个人的重要利益,而不可能泛化为所有的利益。“倘若承认观念可以成为刑法保护的对象,便意味着任何抽象的、与具体利益没有关联的精神性存在都可能构成法益。这无疑有泛化法益概念的嫌疑”。[7]

  事实上,嫖宿幼女罪的侵害法益只能是幼女的身心健康。因为幼女身体发育尚未成熟,与男子性交会对其生殖系统及其生理发育造成伤害,会损害其心理健康。刑法规定嫖宿幼女罪,正是为了保护幼女的身心健康。从我国刑法的相关规定即可看出这一点。我国刑法并未规定处罚普通的卖淫嫖娼行为。只有明知自己患有严重性病而卖淫或嫖娼的,才当犯罪处罚(构成传播性病罪)。嫖宿幼女之所以具有刑事可罚性,关键在于其嫖宿的对象是不满14周岁的幼女,这种嫖宿行为会对幼女的身心健康造成严重损害,而嫖宿14周岁以上的女子,则不会造成这样的损害,持“互斥关系说”者,以嫖宿幼女罪没有置于“侵犯公民人身权利罪”一章,来否定其侵害的法益是幼女的人身权利(即身心健康),显然是受前述犯罪所置章节位置决定侵害法益这种错误观念的影响。

  再次,认为嫖宿幼女罪以幼女的有效同意为成立要件,而奸淫幼女型强奸罪则缺乏幼女的有效同意的观点也很难让人接受。先看论者的逻辑思路:“既然同样都是自愿性交的幼女,为什么奸淫幼女的场合,侵犯的法益是性的自我决定权,而嫖宿幼女的场合,侵犯的法益却是保护幼女的社会观念?合理的解释是,立法者认为从事卖淫的幼女虽然不满14周岁,但是已经具备了性同意能力,从而不能再像其他场合下的幼女一样否定其同意的效力;既然同意有效,当然就没有侵犯性的自我决定权,当然也不宜以此为由将嫖宿幼女罪放在‘侵犯公民人身权利、民主权利罪’之下。”[8]但正如前文所述,立法者基于便宜性的考虑而将某种不具有相同法益的犯罪放在同一章节之中并不罕见,因此,以嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪被规定在不同章节为由,得出两罪侵害法益不同的结论,这本身就不可靠。认为由此可以看出立法者认为卖淫幼女已经具备了性同意能力、不卖淫的幼女则没有性同意能力,这显然也不能令人信服。如果说卖淫幼女已具有性同意能力,其与嫖客发生性关系的同意有效,那么,嫖宿幼女与嫖宿成年女子就没有本质的不同,为何前者构成犯罪、后者不构成犯罪呢?笔者认为,在嫖宿幼女的场合,幼女虽然同意与嫖客发生性关系,但这只是一种客观事实,在法律上却并不有效。因为不满14周岁的幼女,对性行为的性质、意义与后果没有正确认识,法律上认为其没有性同意能力,因而其做出与他人发生性关系的同意没有法律效力,这正是通说认为与幼女发生性关系的行为存在侵犯幼女人身权利、而要对其定罪处罚的关键所在。

  况且,认为卖淫幼女有性同意能力,非卖淫幼女却没有性同意能力,意味着“只要身陷色情业,即使是未满10周岁甚或更小的幼女,都能够通过以卖淫为业而获得性同意能力。卖淫竟然具有如此的魔力,以致能让无论多小的幼女一旦卷入其中,就突然拥有不为其他幼女所拥有的性同意能力,真是咄咄怪事。”[9]再说,如果认为幼女卖淫时就成为卖淫幼女,不卖淫时则为非卖淫幼女,那么,同一未满14周岁的幼女,当她先卖淫时有性同意能力,后与自己的恋爱对象“自愿”发生性关系(不属于卖淫)时,却失去了性同意能力,这同样令人费解。

  既然嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间不是互斥关系,那就有可能是一种竞合关系。正如前文所述,二罪侵害的法益相同,客观方面都有奸淫的行为,奸淫的对象都是不满14周岁的幼女,并且都可能是在幼女同意的条件下奸淫的。只不过嫖宿幼女是在卖淫幼女同意与行为人以给予财物为交换条件的情况下发生性关系的,这既符合嫖宿幼女罪的构成要件,也具备奸淫幼女型强奸罪的构成要件。那么,两罪之间的竞合关系是想象竞合还是法条竞合呢?这又涉及到这两种竞合如何区分的问题。由于都存在一行为触犯数罪的问题,因而区分有相当的难度。

  一般认为,一行为触犯的数罪,若是由数法条所规定,而数法条之间存在重合或交叉关系的,是法条竞合;如果不存在这种关系,就是想象竞合。也就是说,想象竞合与法条竞合的根本区分,不在于是否必然触犯两个法条,而在于想象竞合是事实意义上的竞合,而法条竞合则是法律意义上的竞合。当行为触犯的两个法条之间存在从属(即重合)或交叉的逻辑关系时,是法条竞合;若不存在这种逻辑关系,则为想象竞合。[10]但是,在笔者看来,法条竞合关系并非是可以脱离具体行为事实而存在的法条间的逻辑关系。例如,对于盗窃罪与盗窃枪支罪的法条,仅就二者的逻辑关系而言,显然是普通法条与特别法条的法条竞合关系。倘若行为人明知他人包中既有枪支又有大量现金而一并窃取,其行为既触犯盗窃罪又触犯了盗窃枪支罪,如果视为法条竞合,按特别法优于普通法的处理原则,那就只能选择适用特别法条,即定盗窃枪支罪。但这会导致盗窃大量现金的事实被遗漏(或未作评价),因而不具有合理性。如果视为想象竞合,对一行为触犯的数罪均作出评价,只是按其中的一个重罪来定罪处罚,即认定行为人既构成盗窃枪支罪又成立盗窃罪,通常按盗窃枪支罪这一重罪处罚,无疑是合理的。反过来,假如行为人明知他人包中仅有价值2千元的枪支而窃取,同样是既触犯盗窃罪又触犯了盗窃枪支罪,但由于定盗窃枪支罪一罪,就足以对其行为作出完整评价,这明显属于法条竞合,选择适用规定盗窃枪支罪的法条即可。由此可见,区分法条竞合与想象竞合,必须结合具体案件事实。[11]区分的关键在于对案件事实符合何种犯罪的构成要件进行评价或判断,总的原则是既要充分评价又要禁止重复评价。[12]当一行为侵犯的法益与犯罪事实不是某一犯罪构成能够完全评价时,应宣告其触犯数罪,只因是一行为不能实行数罪并罚,而视为处罚上的一罪,这就是想象竞合的情形。当一行为侵犯的法益与犯罪事实,存在两个以上为保护同一法益而设立的数个犯罪构成可以适用时,由于禁止重复评价,只能选择最能反映案件全貌的犯罪构成来适用,这就是法条竞合。简而言之,在一行为触犯刑法规定之数罪的场合,如果选择适用一个刑法条文,就能对案件事实作出完整的评价,这是法条竞合,只需宣告行为人构成一罪;若不能对案件事实作出完整评价,则属想象竞合,应宣告行为人构成数罪,只是要从一重罪处断。

  就嫖宿幼女的案件而论,一个奸淫行为既触犯嫖宿幼女罪,又触犯奸淫幼女型强奸罪。如果对两罪的构成要素作点比较,“不难发现,嫖宿幼女罪包含强奸罪(指奸淫幼女型强奸罪--笔者注)的所有构成要素,同时还要求存在支付财物对价以及幼女从事色情行业这两个特别要素。”由于前罪的构成要素包含了后罪的构成要素的全部内容,宣告前罪(不宣告后罪)就能对其犯罪事实做出完整的评价,因此,“嫖宿幼女罪与强奸罪(指奸淫幼女型强奸罪--笔者注)之间无疑不是想象竞合,而构成法条竞合中的特别关系。其中,嫖宿幼女罪的法条是特别法条,而强奸罪的法条是一般法条。”[13]

  

  二、适用嫖宿幼女罪法条的理论根据

  

  至于如何选择法条,通说认为,应采用特别法优于普通法的原则,也就是选择适用特别法条定罪处罚。成为问题的是,当适用普通法条比适用特别法条处罚重时,能否采用重法优于轻法的原则,选择适用普通法条来定罪处罚。对此,有三种不同观点,一是否定说,认为在普通法条与特别法条相竞合的场合,只能采取特别法条优于普通法条的原则,即适用特别法条,不能采用重法优于轻法的原则,适用普通法条。[14]嫖宿幼女罪既然是特别法条,无疑应该按此罪定罪处罚,即便是按规定奸淫幼女型强奸罪的法条处罚重,也不存在选择适用该法条的余地。二是肯定说,认为特别法条优于普通法条只是一般原则,仅适用于特别法条规定的处罚重于或等于普通法条的场合,当特别法条规定的处罚轻于普通法条时,则应采用重法优于轻法的原则,即适用处罚重的普通法条来定罪处罚。[15]既然普通法条规定的奸淫女型强奸罪比特别法条规定的嫖宿幼女罪的法定刑重,当然应按强奸罪定罪处罚。三是特殊情况下适用说,认为“当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时,在特殊情况下,应适用重法优于轻法的原则,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/63735.html
文章来源:《法学》2012年第12期
收藏