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桂亚胜:强迫幼女卖淫法律适用的几个问题

更新时间:2019-11-17 08:21:51
作者: 桂亚胜  

   内容提要:在嫖宿幼女罪被取消后,“两高”的《解释》并没有将强迫幼女卖淫“回归”到强奸罪,而是继续保留在强迫卖淫罪中,并将其作为“情节严重”的情形之一,这一做法有其合理性。已满14周岁不满16周岁的未成年人实施强迫幼女卖淫的,可以根据是强奸罪的间接正犯还是强奸罪的片面共犯来确定是否负刑事责任。强迫幼女卖淫同时触犯其他罪名的,应从一重罪处断,而另犯其他罪行的,才应数罪并罚。《解释》将幼女作为提升法定刑的条件,强迫1名幼女卖淫即属“情节严重”,从而使刑法第三百五十八条第二款“从重处罚”的适用成为难题。

   关 键 词:强迫幼女卖淫  强奸罪  数罪并罚  从重处罚  forcing young girls to prostitution  the crime of rape  combined punishment of crimes  give a heavier punishment

  

   2017年7月,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),针对近年司法机关办理相关案件中出现的新情况、新特点、新问题作了规定。其中,基于《刑法修正案(九)》对强迫卖淫罪的修改①,《解释》明确了该罪“情节严重”的具体表现。值得注意的是,在《刑法修正案(九)》中取消了“嫖宿幼女罪”,而将嫖宿幼女的行为“回归”到强奸罪的情况下,如何处理其他涉及幼女卖淫的犯罪就成为必须认真研究的课题。比如在《刑法》第三百五十八条强迫卖淫罪中是否还存在强迫幼女卖淫的情况,换句话说,强迫幼女卖淫的,是构成“情节严重”的强迫卖淫罪,还是构成奸淫幼女型的强奸罪呢?从应然的角度看,既然取消了嫖宿幼女罪,在规范层面上否定了幼女具有性自主的能力,那么促成幼女被人嫖宿的其他行为,包括强迫幼女卖淫的行为,无疑都可以按强奸罪论处。不过《解释》没有采取这一立场,并未将强迫幼女卖淫排除在强迫卖淫罪之外。相反,《解释》第六条将强迫不满14周岁幼女卖淫作为强迫卖淫罪“情节严重”的情形之一。显然,这一规定体现了对幼女的特别保护,但也留下一些值得讨论的问题:比如在强迫幼女卖淫的场合,是定强迫卖淫罪更合适还是定强奸罪更合适,相对负刑事责任年龄的人强迫幼女卖淫的如何承担刑事责任、强迫幼女卖淫如何“从重处罚”等。以下笔者结合《解释》的规定,对强迫幼女卖淫法律适用的几个问题略抒己见。

  

   一、强迫幼女卖淫规定在强迫卖淫罪中是否合适

  

   正如上文所言,立法机关取消了嫖宿幼女罪,司法解释就完全可以不再将强迫幼女卖淫的情形规定在《刑法》第三百五十八条之中,甚至可以直接规定“强迫幼女卖淫的,以强奸论,从重处罚。”这样既不违反现有法律的规定,也与《刑法修正案(九)》的立法旨趣相一致,同时也不会造成法律上的漏洞和矛盾。不仅如此,在司法实践中,对于强迫幼女进行性交易的行为,的确已有按强奸罪共犯论处的实例②。可见,在法律上确认强迫幼女卖淫以强奸罪论并不存在很大的障碍。但是《解释》并没有将强迫幼女卖淫同步回归到强奸罪,而仍然作为强迫卖淫的加重情节之一。那么,首先需要讨论的就是《解释》这样的规定是否合理。对此,笔者的答案是肯定的,强迫幼女卖淫定强迫卖淫罪而不定强奸罪是合适的。

   首先,强奸罪不能全面评价强迫幼女卖淫的危害性。所谓卖淫行为,是指以支付对价为条件向不特定的人提供性服务的一种行为,具有反复、多次实施的特点。所以,强迫卖淫往往意味着卖淫者违背自己的意志多次向他人提供性服务。对于强迫幼女卖淫而言,更是意味着将该幼女置于被不特定的其他人多次嫖宿(奸淫)的境地。换句话说,强迫幼女卖淫的危害不仅表现在业已发生的幼女被嫖宿的事实上,而且也表现在幼女因为受到强制,而不得不面临被多人、多次嫖宿的潜在风险中。如果以强奸罪来认定,则只能关注已经发生的嫖宿事实,对于可能发生的嫖宿风险,却无法评价。强迫卖淫罪则不然,其关注的重点是“强迫”他人去“卖淫”,而不是被他人“嫖宿”。不管是已发生的嫖宿还是可能的嫖宿,都可以在“强迫卖淫”中得到评价,将强迫幼女卖淫认定为强迫卖淫罪更能揭示其中的危害。在笔者看来,正是因为在强迫卖淫中存在被他人反复多次嫖宿的可能,立法者才在刑法中为强迫卖淫罪设置了比强奸罪更高的起刑点。

   其次,定强奸罪难以准确界定强迫幼女卖淫的共同犯罪形态。不可否认,从违背本人意志而发生性关系的角度看,强迫卖淫与强奸罪确实存在很大的共性,以至于有学者认为强迫卖淫其实是强奸罪的“变种”③。强迫幼女卖淫更是这种类型强奸罪的极端体现。但是应当注意到,与一般的强奸不同,强迫幼女卖淫实际上是强迫幼女被他人嫖宿,他人的嫖宿行为才算得上是强奸的实行行为。所以如果以强奸罪对强迫卖淫行为定罪量刑,则在很大程度上取决于对嫖宿行为的认定,而这并非易事。有观点从间接正犯角度解析强迫卖淫行为,认为强奸罪可以直接实行,也可以间接实行,强迫卖淫罪是以获得财物为目的的间接正犯形式的强奸犯罪,强迫卖淫者是强奸罪的间接正犯④。笔者认为这一观点有简单化之嫌。这里应该区别不同的情况:一种是嫖宿者缺乏对幼女及其被强迫事实的明知,在表面“自愿”的情况下与幼女发生关系,此时嫖宿者尽管有嫖娼的故意,但没有刑法上嫖宿幼女的故意,不构成嫖宿幼女型的强奸罪。而幕后的支配者,通过强迫手段造成幼女事实上被人嫖宿,符合间接正犯的特征,系强奸罪的间接正犯;另一种是,嫖宿者明知对方是幼女而嫖宿,此时嫖宿者构成强奸罪,且系强奸罪的直接正犯,既然已有正犯,强迫卖淫者就不应当再视为间接正犯,而只能是强奸罪的片面共犯(帮助犯)⑤。可见,如果将强迫卖淫行为以强奸罪论处,则必须确定是强奸罪的正犯还是共犯,但这又完全取决于对他人嫖宿行为的认定。同样是强迫幼女卖淫行为,只是由于第三人(嫖客)的原因而产生不同的法律效果,这种做法恐有不妥,在实务中也会徒增繁琐,提高查办的难度。

   再次,如果将强迫幼女卖淫认定为强奸罪,则意味着其完成形态取决于强奸是否完成,不管是采用“接触说”,还是“插入说”,都会使强迫幼女卖淫的既遂时间大大延后。同时由于强迫卖淫行为只是为他人嫖宿幼女创造条件,如果对该行为以强奸罪来认定,则该行为只是强奸罪的预备行为,在嫖宿没有实际发生的情况下,强迫卖淫只能是强奸罪的预备犯,从而使强迫卖淫者具有了从轻、减轻,甚至是免除处罚的法定情节,这并不利于对强迫卖淫行为的惩治。

   最后,如果将强迫幼女卖淫认定为强奸罪,则遵循同样的逻辑就可以得出强迫其他妇女卖淫的,也构成强奸罪。因为从本质上说,既然是“强迫卖淫”,就表明行为人违反了被害人(不管是否是幼女)的意志,侵犯其性自主权,这无疑都符合强奸罪的犯罪构成。如此,就从根本上动摇了强迫卖淫罪存在的基础,也使得强迫卖淫罪的设置并无必要。

   综上所述,尽管强迫幼女卖淫具有奸淫幼女型强奸罪的特征,但在刑法特别规定了强迫卖淫罪的情况下,强迫幼女卖淫的就应当以强迫卖淫罪论处,这既有利于对此类行为的打击,也便于司法的具体操作。从立法手段上看,这种做法其实是“帮助行为正犯化”的立法体现,既如此,“作为正犯化的帮助行为,只需接受正犯化后的法条而不再适用原法条所规定的犯罪构成的评价”⑥。在这一点上,《解释》的规定是合理的。

   值得注意的是,对于强迫卖淫能否以强奸罪论处的问题,也有学者主张要区别不同情况。具体而言,对于组织、强迫、引诱幼女卖淫的,要从主动和被动的角度分别处理。根据这一观点,在强迫卖淫中,如果以主动方式强迫幼女为嫖宿幼女的行为人服务,并在其中起串联、中介和桥梁作用的行为人就是嫖宿幼女的帮凶,对此应以强奸罪共犯论处;而如果只是开门迎客,等人上门,嫖宿幼女尚未发生的,则应以强迫卖淫罪论处⑦。笔者不同意这一观点,强迫幼女卖淫的,不管是所谓的“主动”与“被动”,其在主观方面和客观方面并无不同,以此来区别强奸罪和强迫卖淫罪缺乏充分的根据。而且如论者所述,若嫖宿幼女尚未发生的定强迫卖淫罪,而发生了嫖宿幼女的定强奸罪,由于强迫卖淫罪的总体的量刑幅度比强奸罪重(死刑除外),就完全有可能造成发生结果的比没有发生结果的处罚要轻,这恐怕也不妥当。

  

   二、相对刑事责任年龄人强迫幼女卖淫的如何处理

  

   《刑法》第十七条第二款规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。据此,需要讨论的是这一年龄段的人实施强迫幼女卖淫行为的该如何承担刑事责任的问题。

   有观点认为,由于强迫卖淫罪不在《刑法》第十七条第二款的8种犯罪之内,因而该年龄段的人犯强迫卖淫罪不应当追究刑事责任⑧。笔者认为这一观点不能成立。尽管《刑法》第十七条第二款所规定的8种犯罪确实不包括强迫卖淫罪这一罪名,但并不意味强迫卖淫行为一律排除在本款规定之外。2002年全国人大法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中指出:《刑法》第十七条第二款规定的8种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。强迫卖淫行为,正如上文所言,是强奸行为的“变种”,可以考虑适用《刑法》第十七条第二款。即便认为强迫卖淫行为具有独立的行为模式和评价标准,也不能否认该行为在符合强迫卖淫罪的同时,也有可能同时符合强奸罪的犯罪构成。根据2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第十七条第二款规定以外的行为,如果同时触犯了《刑法》第十七条第二款规定的,应当依照《刑法》第十七条第二款的规定确定罪名,定罪处罚。其实,不管该款规定的是8种具体罪名还是8种具体犯罪行为,只要是已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为,能够评价为第十七条第二款规定的犯罪,就应当适用该款的规定追究刑事责任。换言之,只要已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为包含了上述8种犯罪行为,就应以犯罪论处⑨。据此,相对负刑事责任年龄的人强迫幼女卖淫的,并非一律不负刑事责任。对此需要根据不同情况,分别处理:

   第一种情况,相对负刑事责任年龄的行为人强迫幼女向行为人本人“卖淫”,由于该种行为不符合卖淫行为的法律特征,实质上是行为人强行奸淫幼女,应直接以强奸罪论处。需要指出的是,若行为人没有采用强迫的手段,而让幼女向行为人本人卖淫的,虽然仍属于奸淫幼女行为,应以强奸罪论,但根据上述审理未成年人刑事案件解释第二十七条的规定,如果属于偶尔与幼女发生性行为,情节轻微,未造成严重后果的,则不认为是犯罪。

   第二种情况,相对负刑事责任年龄的行为人强迫幼女向他人(嫖宿者)卖淫,嫖宿者不知该女的年龄不满14周岁而嫖宿的。此时尽管在客观上确实发生了幼女被强奸的危害结果,但由于嫖宿者缺乏主观故意,并不构成强奸罪。而相对负刑事责任年龄的人作为幕后的支配者,实际上是以不知情的嫖客为工具,实施了强奸幼女的行为,故应以强奸罪的间接正犯追究其刑事责任。

第三种情况,相对负刑事责任年龄的行为人强迫幼女向他人(嫖宿者)卖淫,嫖宿者明知是幼女而嫖宿的,根据《刑法修正案(九)》的规定,嫖宿者构成奸淫幼女型强奸罪。此时,相对负刑事责任年龄的行为人的强迫行为对他人的强奸行为起到了帮助的作用,但对此不能认定为强迫卖淫罪,也不宜以强奸罪的帮助犯追究刑事责任。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《河南财经政法大学学报》 2018年06期
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