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林贵文、朱建华:嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向

更新时间:2015-07-02 23:38:55
作者: 林贵文   朱建华  

   【摘要】嫖宿幼女罪保护的并非“社会善良风俗”、“保护幼女”的社会观念或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序等社会法益,也不宜界定为“身心健康”或者“健全人格养成”等个人法益。从本罪应然的立法目的考量,应当将其保护的法益界定为“性生理、心理的健全成长权”,而且,嫖宿幼女这一客观的行为模式也不足以导致对其需要单独制罪,因此,应当将本罪回归由奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪进行规制,同时考虑到新旧法之间的衔接以及幼女卖淫的特殊动态,建议在强奸罪和猥亵儿童罪中增设对嫖宿幼女行为的相应规定。

   【关键词】嫖宿幼女罪#保护法益#社会法益#个人法益#性生理心理健全成长权

  

   一、问题的源起与研究思路

   自2008年贵州“习水案”以来,关于嫖宿幼女罪是否应当废除,民间和学界一直沸沸扬扬、争论不休。民间基本上一边倒地认为应当废除,学术界则出现保留论和废除论两种截然不同的观点。废除论认为应当将本罪按照奸淫幼女型强奸罪(以下简称强奸罪)或者猥亵儿童罪来处理。

   笔者认为,本罪的设置是否合理,或者是否应当将其纳入强奸罪和猥亵儿童罪中进行规制,取决于本罪的不法本质是否具有独特性。不法本质包含保护法益和行为结构,且前者更具有价值内核的意义。因为法益是刑事立法的重要根据,决定着侵害法益的行为是否应当入罪以及如何入罪。同时,法益也是解释和适用刑事不法构成要件不可或缺的指标,唯有通过不法构成要件所要保护的法益,才能妥适而明确地解释不法构成要件,才能无误地把握不法构成要件本身所要掌握的犯罪行为,精确地界定出各个不相同的单一构成要件彼此间的界限[1]。立法者对于不同的法益,往往规定不同的罪名进行保护;对于相同的法益,如果行为样态存在差异,考虑到罪刑法定的明确性要求,也多数设置不同的罪名进行保护。例如盗窃罪和诈骗罪之间的保护法益都是财产法益,但是二者的客观行为样态具有互相难以取代的特殊性,为了满足明确性的要求,刑法分别予以犯罪化。因此,考量嫖宿幼女罪是否合理,首先应当明确嫖宿幼女的保护法益究竟是什么?如果认为嫖宿幼女行为入罪所要保护的法益和奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪是一致的,那么应当考量的第二个因素是本罪的客观行为样态是否具有特殊性,以至于是否需要单独立法,否则可能会影响罪刑法定主义的明确性。反之,如果所要保护的法益和强奸罪、猥亵儿童罪的保护法益有区别,则分别犯罪化也就顺理成章。因此,只有从保护法益的角度考虑,方能真正厘清嫖宿幼女罪存废的问题,这也是本文的研究进路和基本立场。

   当前,学界对于嫖宿幼女罪保护的法益的界定,主要有如下不同的观点:

   一是权威教科书的观点认为,本罪的保护法益是复杂法益,包括社会主义道德风尚(社会善良风俗)和幼女身心健康,前者是主要法益,后者是次要法益[2];二是认为本罪的保护法益是幼女的身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性的纯洁性两种法益[3];三是认为本罪的保护法益是“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序和“保护幼女”的社会观念[4];四是认为本罪的保护法益是幼女社会健康人格的养成,具体的是指避免幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需求的生活方式[5]。上述的观点大致可分为三类,第一类是认为本罪保护法益除了社会法益之外还包括幼女的人身权利,无论是表述为“身心健康”还是“幼女的性的纯洁性”,第一、二种观点属于这一类;第二类是认为本罪的保护法益是纯粹的社会法益,即第三种观点;第三类是认为本罪的保护法益是纯粹的幼女的人身权益,第四种观点也属于此类。

   笔者认为,将本罪的保护法益或者是主要法益界定为某种社会法益,即某种观念或者秩序,无疑是符合体系解释的基本原则的,即本罪首先是有关妨害社会管理秩序的犯罪。将本罪的保护法益界定为幼女的人身权益也许是基于和强奸罪的关联性等方面的考量。然是否恰当,以下一一讨论。

  

   二、社会法益之否定:所谓的“社会善良风俗”与“保护幼女”的社会观念等

   笔者认为,将本罪的保护法益或者主要法益界定为某种社会法益,即某种观念或者秩序,无疑是符合体系解释的基本原则的,即本罪首先是有关“妨害社会管理秩序”的犯罪。但是,将本罪的保护法益界定为“社会善良风俗”或者“禁止卖淫嫖娼”的社会秩序,以及所谓的“保护幼女”的社会观念,存在不少值得推敲的地方。

   (一)解释论上的困境:难以实现法益的机能

   一是前后矛盾,难以实现法益的解释论机能。即这一“社会善良风俗”究竟是什么?是否是不能和幼女进行性接触的社会道德规范?如果是,那么与幼女性交或者猥亵都属于该道德规范禁止之列,但是论者却又认为,本罪的客观行为仅仅是与幼女性交的行为[2],显然自相矛盾。如果界定为包含猥亵行为,则难以协调和猥亵儿童罪之间的关系,即如果存在支付对价的猥亵行为,法定刑为5年以上15年以下有期徒刑,如果没有支付对价,则处5年以下有期徒刑或者拘役,难道支付对价会导致猥亵行为的社会危害性发生如此大的差距?支付对价是因为什么原因如此遭受立法者的嫌恶?①况且,社会善良风俗说到底是道德的范畴,属于人类社会规范的一种。如果我们认为刑法的目的在于保护善良风俗,也就意味着刑法这一社会规范的目的在于维护善良风俗这一社会规范,等于说是以社会规范维护社会规范,根本无法言说立法的目的以及立法的正当性②,从而对于构成要件的解释也就失去了依据。

   二是外延不清,难以实现法益的分类机能。“社会善良风俗”或者“保护幼女”的社会观念范围很广,就本罪而言,如果认为这一“社会善良风俗”或者“保护幼女”的社会观念具体是指不得与幼女发生性接触的社会禁忌,那么,强奸罪、猥亵儿童罪是否也属于侵害这一社会善良风俗或者社会观念?如果是,那么二者的保护法益就不存在区别,正如前述,需要单独定罪可能是因为二者客观行为样态方面的差异,基于罪刑法定主义的需要而必须单独定罪。而正如后述,性交易行为本身这一行为样态不足以使本罪需要与强奸罪、猥亵儿童罪分别制罪。因此,本罪和强奸罪、猥亵儿童罪之间的区别究竟在何处?持该种法益观论者显然难以言明。

   三是内涵不明,无法实现法益的违法性评价机能。所谓的“保护幼女”的社会观念,其实和“社会善良风俗”是一体两面的关系,其仍然可以归属于社会道德规范的范畴,即“保护幼女”的社会观念无非是一种道德规范的表现而已。详言之,幼女由于身体发育尚未成熟而不适于生殖,故不符合生物的生殖适合性的要求,因此,绝大多数人对于以幼女为对象的性行为或者“性想象”,会产生一种莫名的嫌恶感,然后透过这种集体情绪的投射,披上道德色彩的外衣,形成与幼女发生性关系的道德禁忌,即为“保护幼女”的社会观念,或曰社会道德规范。对这种社会规范的违反,可能会引发民众对于固有道德秩序被破坏的不安与反感。这种民众的负面反应是社会道德规范被违反后的“集体无意识”的反射情绪,如果经由刑法来保护这种“集体无意识”的反射情绪,显然是希望借由刑法实现对社会道德观感的指导与维护,是否恰当,值得商榷。总之,对于社会规范或者说某种社会观念的违反并不能直接说明其究竟破坏了何种利益状态,因此,只有透过所谓的某种社会观念或者所谓的善良风俗背后所要保护的个人利益是否遭受侵害,或者对于利益产生的危险,我们才能准确判断行为和法益破坏状态之间的关系,从而确定行为的不法内涵。

   (二)立法目的的背离:“卖淫幼女”与“良家幼女”之区分

   将本罪的保护法益界定为“社会善良风俗”或者“禁止卖淫嫖娼”的社会秩序等社会法益,将意味着本罪主要保护的并非幼女的人身权益,而是“社会善良风俗”这一社会法益③,显然其理论的预设是“卖淫幼女”和“良家妇女”的区别,昭示着谴责被害人的倾向,明显严重背离对幼女特殊保护的价值诉求,违背保护幼女的应然立法原旨。

首先,“卖淫幼女”和“良家妇女”的区别体现立法侧重对行为人权利的保障而忽视对幼女权益的保护。尽管对于本罪的立法目的,从现有的文献我们无从真正地考量,学界有学者认为本罪的立法意图可能有两种理解:其一是“保护论”,即认为本罪的设立是为了更好地保护幼女的身心健康。因为“嫖宿幼女的行为极大地损害了幼女的身心健康和正常发育,且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用,使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深,有的幼女被传染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为,本款将嫖宿不满14周岁的幼女的行为规定为犯罪”。[6]其二是“区别论”,即认为本罪的设立是为了区别于强奸罪,因为本罪的保护对象是卖淫的幼女,不同于强奸罪(奸淫幼女)中的幼女。正如有学者所言,“明知是幼女而嫖宿的,实际上是一种奸淫幼女的行为,以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中,考虑到嫖宿幼女行为的特殊性,故将其规定为一个独立的罪名”。[7]显然“区别论”才是嫖宿幼女罪增设的真正理由。至于上述“保护论”的观点也只是认为相对于普通卖淫嫖娼不是犯罪,增设本罪是显示对幼女的保护,和所谓的“区别论”实际上是一体两面的关系,只是角度不同而已。正如高铭暄教授所言,“普通嫖娼虽不合法,但并不以犯罪论处,将嫖宿幼女从嫖娼行为区别出来,定成罪,显然是一种威慑,不是放纵”。[8]可见,当时增设本罪的主要出发点并不是为了保护幼女的权利,例如高铭暄教授在回忆当时的立法过程时曾言,“后来考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为,与强奸罪中的受害人相比,二者是有一定区别的,对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当”。[9]陈兴良教授更是认为,“在嫖宿幼女的场合,多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之,犯罪行为的实施,被害幼女本人也有一定的过错。相比而言,行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚,有违罪刑均衡的刑法原则”。[10]上述学者的论述已经准确无误地告诉我们,嫖宿幼女单独定罪的原因是立法者认为卖淫幼女和强奸罪中的幼女不同,其本身也有一定的过错,本罪的设立就是为了区别“卖淫幼女”和“良家幼女”,从而实现所谓的罪刑均衡。由此可见,本罪的设置更主要的是对于行为人权利的保障,而忽视对幼女权益的保护。在实践中最主要的体现是对幼女的标签效应以及产生另一个罪刑不均衡,即认为本罪的保护法益首先是“禁止卖淫嫖娼”的社会秩序,这将意味着本罪的保护对象是卖淫的幼女而非幼女,那么对于卖淫的幼女是否因为成为妨害风化的事实违法者而应当和成年女性卖淫一样被取缔?如果贯彻论者的逻辑的一贯性,回答应当是肯定的。如果这样,那么她们本身作为被害人的角色是否值得质疑?嫖宿行为的可罚性是否应当有所降低?至少应当低于强奸罪,而不是现在的法定刑配置。④但是,如此一来,这些卖淫的幼女可能为社会所抛弃,即使行为人获得了应有的惩治,其产生的结果将会是被害幼女背负着卖淫的标签,在被社会、学校甚至是家庭排挤的情况下,可能因此而重操旧业。对此,我国台湾地区“反对雏妓运动”的经历值得我们反思。我国台湾地区的“反雏妓运动”于1987年1月10日拉开帷幕,其原本是救助被狠心的父母押卖到私娼寮的山区少女,但是该运动首先是将这些被迫卖淫的少女界定为“雏妓”,警政机关也因此将这些少女认定为是“少年事件处理法”中“经常出入不当场所”的少年虞犯,防治的重点也放在对她们进行性病防治、行为矫治及心理重建之上,忽视其作为被害人的福利保护需求。警政机关将这些卖淫的少女当成妨害风化之行为者进行处理最终导致其背负“雏妓”的污名与烙印而重返旧业[11]。由此可见,卖淫的幼女重操旧业并非单纯起因于从事卖淫的经历产生的不良影响的结果,对于卖淫幼女的社会处置,他人的眼光等因素都可能导致被害幼女无路可逃而重操旧业。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《现代法学》(重庆)2014年第5期
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