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贾健:强奸究竟侵犯了什么?

更新时间:2018-11-18 02:46:15
作者: 贾健  

   【摘要】 我国强奸罪的司法实践中还存在若干难以正当解释而长期被“悬置”的问题。这些问题出现的根源在于将强奸罪的法益与其行为规范及行为规定的效力相混淆。必须对强奸罪法益中真实性和可损害性的实质侧面予以明确化,其决定了强奸罪犯罪论体系的建构。在当前性的个体主义盛行的时代,性的自主决定权法益的实质内涵应该是“性的身心安宁”。性的身心安宁是违法性判断的核心,其在构成要件阶层投射为作为支配构成要件建构之行为规范的性的自决权、性的自主权,后两者对性的身心安宁起到了预防性的保护作用。三者能够分离、应该分离且需要分离。应借鉴域外立法,对我国强奸罪的立法规范做相应调整。

   【中文关键词】 性的自主决定权;性的身心安宁;犯罪论体系

  

一、性刑法中被“悬置”与被“遮蔽”的问题

  

   不得不说,当前我国刑法强奸罪的司法实践中还存在若干难以正当解释,进而对其理论根据长期“存而不论”[1]的问题。

   第一,对于“婚内强奸”问题,当前司法实践中的普遍做法是,以“王卫明案”等典型案例为指导,认为丈夫在感情确已破裂、婚姻已经名存实亡的“夫妻分居”或“诉请离婚”期间,强行与妻子发生性关系的行为,可以认定为构成强奸罪,这一做法虽符合社会大众的法感情,但为何在这两个阶段能够认定为强奸罪,其法理依据何在?事实上,按照当下强奸罪的法理,无论是否在这两个阶段,丈夫的行为都已经侵犯了妻子的性的自主决定权法益,理应认定为构成强奸罪。

   第二,对于“先强奸后通奸”的问题,1984年4月26日,由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》(以下简称《解答》)中有明确的规定,“第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处”。但这一司法解释已于2013年1月4日被废止,因此,严格来说,按照目前强奸罪的学理解释,理应对此种情况认定为构成强奸罪,但无疑这种做法将严重违背社会大众的性伦理认知。

   第三,对于司法实践中一些“以其他手段”与妇女发生性关系后,妇女认同的情况,也同样无法得到合理的解释。例如,男青年陈某平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天夜里,陈偷偷溜进李家,利用李昏睡之机,冒充她的丈夫,同她发生了性关系。事后,当李觉察正要呼喊时,得知对方是陈,便不再声张。原来,李本来就有意于陈,只是碍于情面不敢表白,于是假装不知情,并继续与陈奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家,发现了此事,当场将陈扭送至保卫部门。对此,学界通说认为陈某的行为属于利用“妇女熟睡”趁机奸淫的强奸罪类型。但这一结论势必会与性的伦理认知相违背。

   第四,对于司法实践中发生的一些特殊案例,似乎也难以兼顾法理与情理,例如,A女与B男在订婚后的一天晚上,B男欲与A女发生关系,但A因为固守传统观念而不从,B遂强行与之发生关系,后有好事之人将此事举报到派出所,结果在婚礼当天派出所不顾A的哭阻,以涉嫌强奸将B强行带走[2]。对于此类案例,从当前强奸罪的法理来看,确是侵犯了女性的性的自主决定权法益,理应定罪,但这显然又违背了常情和常理。

   针对以上问题,要想做出既合情理又合法理的判决,从目前来看,似乎只有以下三种途径:一是等待或积极引导社会大众的性观念,使其能够与强奸罪的法理相契合,但这并不现实;二是通过刑事政策的方式予以解释和指引;三是通过发布司法解释或指导案例的形式予以调整。但前者违背了“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”的规训,破坏了刑法的教义统一性;而后者正是一种将其“悬置”的方法,没有正视或者说故意回避了上述问题中内含的法理根据。本文认为,其实还存在第四种解决途径,即反思性刑法的教义学基础——性的自主决定权,进而对强奸罪的法理与法规范进行重新探讨和设计[3]。具言之,女性被强行发生关系之当下的“不同意”固然能够表征一般情况下自主决定权被侵犯的事实,但能否允许一定条件下对这段“孽缘”的事后肯认?这种事后肯认是“‘性’的自主决定权”的一部分吗?如果是,那之前的性行为将不能被认为是侵犯了“‘性’的自主决定权”。对于性的自主决定权法益的拟制侵犯,应否被被害人事后真实的肯认所取代?如果是,那么,其法理与规范依据又是什么?对这些问题的回答,均需要对“性的自主决定权”法益进行本质性的审思,本文认为,这是一个被长期被“遮蔽”在性的权利观念之偏见中的深层问题。在回答上述问题之前,有必要分析为什么会在司法实践中出现以上诸多法理与人情相冲突的现象。

  

二、现象背后的原因:性的自主决定权之通说忽略了法益的存在面


   通说认为,性的自主决定权是指妇女按照自己的意志决定性行为的权利,包括“是否同意与他人发生性交”“与谁发生性交”以及“以什么样的方式与他人性交”,即性的行为决定权与性的行为方式选择权[4]。但本文认为,这种理解存在以下问题:第一,这一理解其实是对强奸罪行为规范的再表述,而行为规范及其效力并非法益。第二,法益之“益”必须具有真实、可损害的特征,即法益的存在面,当前对于强奸罪之法益的理解,缺乏这一实在性特征。第三,当前性的自主决定权法益包含了对性自主决定的表达自由,剥夺了性自主决定的表达自由等于拟制性地侵犯了性的自主决定权,但在一些特殊的性表达权被剥夺的场合,会产生真实的性自主意志与拟制的性自主决定权被侵犯之间的冲突。

   第一,法益本身不能与行为规范或规范的效力相混同,否则不但失去了系统外的批判立法机能,且侵蚀了法规范系统内的解释机能。实际上,在法益概念的确立者宾丁那里,法益与行为规范、规范效力即有混同,宾丁曾区分了刑罚规范、行为规范与规范的客体,即法益,他认为犯罪人并非因为违反刑法而受处罚,而是违反了先在于刑罚法规的规定了其行为准则的一般法令中的“行为法”及其外在表现形式的“行为规范”,这一行为规范与刑罚法规共同确保了人类自由与健全的法律生活,而法益正是这种自由与健全的法律生活的事实面条件,例如,人、物和状态,以及环境面的条件。由于宾丁的行为规范虽在理论上是先在于刑罚法规而存在的,但实际上,其又认为行为规范是被刑法分则各条文吸收在了构成要件的规定之中,只要行为符合了构成要件所规定的命令或禁止规范,就可以认为其侵犯了法益,可以作为犯罪被处罚。这样一来,其虽然认为所有的犯罪都侵犯了法益,但此时,法益作为行为的客体,其实已失去了外在、先在和独立于立法者所创立的刑罚规范的实质内涵。如此,法益概念往往与行为规范与规范效力相混淆。例如,其将血亲和奸罪的法益理解为“近等血亲之间无和奸的状态”,反自然性交罪法益理解为“人类只与人类性交的状态”等等,但这些其实只是“近等血亲之间不得性交”、“人类不得反自然性交”之行为规范的规范效力的再表述而已,这导致了法益不但失去了批判立法的机能,还导致法益的实质解释机能大打折扣——解释的依据由具备实质内涵的真实事物,变为了是否违反行为规范,而后者显然只需表象上的确认[5]。具体到强奸罪中性的自主决定权的通说的理解——“妇女有权决定是否发生与谁发生以及如何发生性关系”,这其实也只是强奸罪的行为规范,即“不得强行与妇女性交”及其效力——“妇女不被强行性交的状态”的再表述而已。详言之,“不得强行与妇女性交”的效力——“妇女不被强行性交”中的“不被强行”,可以转换为“妇女对于是否性交与谁性交以及如何性交有决定权”,这也即是当前通说对于性的自主决定权的理解[6]。这种混同的问题在于,强奸罪在不法层面的判断依据被集中在“是否违背了妇女的意志并发生了性关系”这一表象上,遮蔽了我们进一步去发现强奸行为给妇女带来的真实的减损变化。强奸罪司法实践中情理与法理之冲突的若干问题的根源,均源于此。

   由此引发第二个问题,即当前通说的性的自主决定权之法益中,存在一个具备真实性和可损害性的“益”吗?必须要对其进行探求吗?本文认为,通说意义上的性的自主决定权法益,正是缺乏这样一种真实的存在面,这违背了法益理论的实质,且会影响强奸罪法益解释机能的充分发挥。具言之,在法益理论的发展过程中,围绕法益概念的实质是什么的问题,形成了状态论与利益论的立场纷争。所谓状态论的法益概念,是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念创始人宾丁认为,法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件,包括事实条件,例如人、物和状态,也包括环境面的条件。而利益论的法益概念创始人李斯特则认为,法益是指法律所保护的人类生活利益,这种利益表现为一种价值,即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。就状态论而言,其一贯被认为具有存在意义上的实证性与因果关系层面上的可侵害性,但利益论的法益概念也并非罔顾法益的存在面,原因在于,利益是主体的价值判断,而判断必须有事实的基础,即是说,值得刑法保护的法益是带有利益的真实事物,而并非这种抽象的利益本身[7]。

   因此,在法益的实质性问题上,无论是持何种立场,法益的事实之存在面都是不可或缺的,某种意义上可以说,法益侵害是指减损或消除法益定义中有价值的真实存在。这种法益的真实侧面,一方面发挥了批判立法的作用——排除一些不具备真实性、可减损的法益类型,另一方面正是由于其真实性,而明确发挥了法益的解释机能。有学者认为,“法益概念应该有类如‘观念的石头’,能具体可感觉其存在者,始足当之”。{1}57这一判断的立足点正在于法益的真实存在面。而通说意义上的性的自主决定权法益,恰恰缺乏这样一种事实的存在面,具言之,“是否同意发生性关系”“与谁发生性关系”以及“以什么样的方式发生性关系”,这3项确实是对实现“为了保护强奸罪的法益”有积极意义的保障措施,但都将“发生性关系”这一事实面加了“括号”予以了“悬置”,即如果强行“发生性关系”的话,究竟是减损或消除了法益主体何种有价值的真实存在,而使得必须赋予被害人“同意与否、与谁以何种方式发生性关系”的权利以保护之?当前并没有给出答案[8]。从而导致了性的自主决定权法益的“空心化”。

那么,对于这种真实的存在面之探析究竟有无必要呢?陈忠林教授曾指出:“只要查明犯罪分子用暴力胁迫等手段强奸的妇女具有不愿与罪犯发生性关系的特点,就可以定有强奸罪的客体存在,没有必要追究犯罪行为究竟侵犯的是妇女的性权利、性自由,还是健康、人格。”{2}332但本文认为,这一观点值得商榷。不考虑性的自主决定权的存在面,将导致在强奸实质的违法性判断问题上,缺失可供判断的事实依据。例如,犯罪嫌疑人张某、李某、王某预谋抢劫,三人于某日深夜在公园中寻找作案目标,遇到正在此处谈恋爱的钱某(女)和谭某(男),三人持刀对谭某进行威胁,并从钱某、谭某二人身上抢走现金及手机等物品。后张某见二人并未反抗,就要求二人将衣服脱光并当众发生性关系,谭某、钱某不从。张某对谭某说:“你要不弄,我就把她弄了。”谭某见状,只好不顾钱某的哭喊——“你咋好意思在这里跟我做这个事啊!”强行脱掉了钱某的衣裤,与其发生了性关系。后经查,案发前谭某与钱某已经多次发生性关系。就此案而言,根据法益衡量说,以当前通说的性的自主决定权法益的内涵来考量的话,将只能得出谭某的行为是不法的结论,原因在于谭某的行为完全符合强奸罪的构成要件。而在违法性层面,谭某行为所侵犯的钱某性自主决定权法益与其所力图避免的法益侵害结果,两者均违背了钱某的意志,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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