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徐国栋:菲尔德及其《纽约民法典草案》——一个半世纪后再论法典编纂之是非(下)

更新时间:2009-04-30 17:50:15
作者: 徐国栋  

  

  【摘要】 一个半世纪前,在普通法背景下的美国纽约州,菲尔德提出法典编纂计划并于1862年制定了《纽约民法典草案》,该计划遭到了以卡特为代表的学者强烈反对,双方就是否要进行民法典编纂展开大战,并最终于1888年以该草案被纽约州议会否定而终结。该法典草案分为人、财产、债和一般规定四编,是用大陆法系的组织法律材料的方法整合普通法制度的一次尝试,在法典的宏观结构和具体制度上都具有一些特色。虽然它最终在原产地遭到了失败,但对美国其他一些州甚至是国外的法典编纂产生了一定的影响。现在,我们能够对该次法典编纂之是非做出我们正确的评价。

  【关键词】菲尔德;《纽约民法典草案》;法典编纂

  

  二、《纽约民法典草案》的基本内容和特色撮要

  

  从1862年草成《纽约民法典草案》到菲尔德游说纽约州议会通过它,到它在1888年最终被纽约州议会“枪毙”,菲尔德为了回应反对者的批评以得到通过它的机会,对草案进行了广泛的修改[1],结果形成了《纽约州民法典草案》的三个版本。第一个是1862年版本,即本译本所依据的版本;第二个是1865年版本;第三个是1883年版本,它对论战中反对方提出的各种质疑做出了回应[2]。1865年版本在各种文献中被援引的机会更多,它与1862年版本间有不少差异。首先是条文数目。1862年版本是1642条,1865年版本很可能有2034条。其次是关键条文表述上的差异。

  例如,给菲尔德带来“祸害”的条文第6条,它在本译本中的表述是“在本州,为5 部法典所规定之事项无适用习惯法之余地。”而它在其他版本中的表述是“为5 部法典所规定之事项无适用普通法之余地。”[3]尽管人们经常在普通法与习惯法之间划等号,但应该承认,以制定法排除普通法的表述比排除习惯法的表述更刺激普通法的拥护者。再次是同一条文的条号在两个版本中不同。例如,如下的“祸害”条文在1962年的版本中是第1640条:“对废除普通法的制定法必须严格解释的规则不适用于本法典。”在1865年的版本中它是第2032条[4]。这些是该草案在纽约州内的版本数。

  此外还有加利福尼亚版本、蒙大拿版本,等等,为了避免枝蔓,我在这里只考察《纽约民法典草案》1862年版本的如题内容[5]。

  我们不妨依据这一草案的结构的线索来着手这一工作。《纽约民法典草案》采用人、财产、债、一般规定的四编制体系。这显然是《法学阶梯》的人、物、讼体系的变形。“人”的部分予以维持,把“物”分解成了财产和债两编,把“讼”转化成了“一般规定”的前半部分。从宏观上看,我们会发现如下问题:第一,亲属法何在?第二,继承法何在?第三,为何相当于总则的“一般规定”不是在法典的最前面部分而是在最后面部分? 头两个问题涉及到《纽约民法典草案》对民法中的人法成分的相对忽略,此乃因为菲尔德对法律的调整对象有一种物文主义的理解:“法律是主权者规定的财产和行为规则”[6]。显然,财产法在他心目中是法律的核心内容,因此其各种名目在编名上体现出来,不在这种立法者表达手段上体现次要的内容,因此,我们只能在《纽约民法典草案》第一编的一个旮旯里找到亲属法。尽管如此,这种安排仍可见证《纽约民法典草案》采用广义的人法概念,其人法不仅包括公法性的主体法,而且包括私法性的亲属法。继承法则在第二编,作为取得财产的一种方式得到规定,这种安排与《法国民法典》的做法一致。“一般规定”之所以在法典的后部,乃因为它的多半内容都是关于“救济”人、财产、债三编中规定的权利的规定[7],按“有权利必有救济”的原则做出这样的安排。实际上,《法学阶梯》体系中“讼”的部分也是对“人”、“物”两部分规定的权利的救济。在这个意义上,《纽约民法典草案》比以《法国民法典》为代表的许多大陆法系民法典更忠实于《法学阶梯》体系。但在盖尤斯《法学阶梯》诞生的时代,实体法尚未与诉讼法分离;而在菲尔德的时代,这两种法已实现分离,菲尔德本人就起草了纽约州的《民事诉讼法典》,那么,菲尔德民法典的“补救”与盖尤斯《法学阶梯》中的补救到底有何不同? 后者当然是诉讼的补救,前者却是当事人自定的补救,如普通赔偿金,也有诉讼的补救,如惩罚性赔偿金之授予(第1503条) ,它们是关于约定的或法定的民事责任的规定。不过,在这种情形,《纽约民法典草案》只规定补救的名目,不规定有关的程序性内容,因此,它与《民事诉讼法典》的界限还是能划清的,因此,《纽约民法典草案》第四编尽管做出了不同于多数大陆法系民法典的安排,却没有突破现代的实体法与程序法相分离的原则。

  第四编的最后部分(第四分编和第五分编) 是一些适用于整个法典的一般性规定,包括“法律格言”(这一部分可以起到指南的作用[8]) 和“定义和一般规定”两个部分(“一般规定”指关于解释规则和新旧法律衔接的规定) ,相当于总则。把这样的“总则”放在最后而非最前面,反映了菲尔德的从具体到抽象的法典编纂进路——他还把这种进路运用到了其《国际法典大纲》中——不同于大陆法系国家民法典——例如,《智利民法典》就把关于同样内容的规定放在最前面[9]——的从抽象到具体的相反进路。这样的“倒总则”不仅存在于宏观的层面,而且也存在于微观的层面,例如在第二编第四分编关于遗嘱的第五题,前两章都是关于遗嘱的具体事项的规定,最后一章才是一般规定。应该说,菲尔德的这种安排更符合人们的认知习惯,因而得到不少人的赞同。在中国,山东大学的民法总论教材就采用菲尔德进路,劈头从自然人开始,最后(第十章) 谈“民法的概念、基本原则及解释”[10]。两部著作的作者生在不同的时代和文化环境中,却不约而同地做出了同样的安排,说明了这种安排的事理之性质的属性。

  下面到了分编介绍《纽约民法典草案》的特色性规定的时候。让我从第一编开始。

  该编首先由于一些先进的规定引人注目。其第20条[11]及以下数条规定了一般人格权,行文如“除享有《政治法典》中规定或提及的人格权外,在法律规定的条件和限制内,人人还享有人身不受监禁、伤害和胁迫以及名誉和家庭关系不受侵害的权利。”这是一条属于1862年的规定,按照一些学者的观点,一般人格权的概念是德国法院在1954年创立的[12], 也有人说是1907年的《瑞士民法典》创立的[13],论者在这样说时显然遗漏了考察《纽约民法典草案》。这也并不奇怪,除了我们的这个译本和我的本文及组织人写的其他文章对这一法典草案的推介,国内知道这一草案及其价值的人确实少而又少。上述第20条的意义不仅在于它是体现一般人格权概念更早存在的立法文献,而且在于它体现了菲尔德对人格权的公私双重属性理解。一方面,有公法性的人格权,这部分内容在相当于宪法的《政治法典》中规定;另一方面,有私法性的人格权,它们在民法典中得到规定,包括名誉权、人身自由权、身体完整权、家庭关系不受侵害权等类型,这已是对私法性人格权的比较完善的规定了。我的好奇心把我带到菲尔德的《政治法典》规定了什么样的人格权的问题,根据菲尔德本人的介绍,该问题应该处在《政治法典》第一编中,它是关于什么人构成本州人的规定(通俗地说,是关于州籍的规定) 以及关于所有受制于本州管辖权的人享有何种政治权利和义务的规定[14]。从理论传统来看,前述第20条提到的《政治法典》中规定的人格权应属于州籍权[15]。确实,《纽约民法典草案》作为一部州的民法典草案,其运作以涉及的主体具有纽约州籍为前提,这一点在该草案的多个条文中表现出来(例如第21条;第51条) 。

  接下来的先进性规定属于第110条,其大意如学徒合同中关于徒弟出师后不得在师傅营业地从业的规定无效,允许这种从业但前徒弟要向师傅交付对价的约定,禁止之。这是一个鼓励经济自由、限制竞业禁止的规定,具有卡特主张的自由主义精神,也不乏菲尔德个人利益的体现。我们必不得忘记他本人就是以学徒的方式在纽约学习法律出师后在纽约执业的。

  人们通常可指望在一部民法典的人法中找到关于法人的规定,因为在现代法律术语中,“ 人”一词除了有特别说明外,不仅包括自然人,而且包括法人。然而我们却不能在《纽约民法典草案》第一编中找到关于法人的规定,经过一番努力,终于在第二编(财产) 第三分编(动产或可动物) 第三章找到了这方面的规定。显然,在这样的框架下,法人不被理解为主体而是客体,成了一种像船舶(第三分编第二章的规定对象) 一样的东西,这是我在我经历过的诸多外国民法典中看到的法人所受的最惨待遇,遭到了英国的一位法典编纂迷的批评[16]。当然,这种安排有其时代背景,在基尔克(OttovonGierke,1841— 1921) 于1868— 1913年在其《德国公社法》(DasdeutscheGenossenschaftsrecht ) 一书中提出法人实在说之前,法人都被理解为无行为能力[17],自然不能作为一种纯正的主体对待。在法人的属性问题上,《纽约民法典草案》显然采用了基尔克之前的学说。

  在大陆法系的民法典中,我们可一无例外地找到关于权利能力的抽象规定,在《纽约民法典草案》中却找不到这样的规定,只有一些零碎的相关规定,例如第132条关于取得财产的权利能力的规定;第243条关于授予他人能力的人必须自己有此等能力的规定。原因者何? 可能的答案一,大陆法系的权利能力理论太抽象,不符合英美法的具体化精神,因而被拒斥。可能的答案二,权利能力问题属于公法,被安排到《政治法典》中规定去了。到底是那种原因,请读者做后续研究。

  在大陆法系国家民法典中,亲权与监护是严格区分的,前者是父母对子女进行保护和扶养的权利义务关系;后者是亲属和非亲属对未成年人的监督和保护,两者实行不同的立法原则,要言之,亲权立法实行信任主义,监护立法实行不信任主义。但《纽约民法典草案》亲权与监护不分,第113条明确规定父母是未成年的婚生子女的监护人。这样的规定未免损害了科学性,但中国现行的民法也不分亲权与监护,可谓“错”道不孤。

  第二编把我们带入了英美财产法迷宫,其内容基本可与F.H. 劳森和B. 拉登的《财产法》[18]对应,不过,由于经过了法典编纂的关系,《纽约民法典草案》的这一部分比劳森和拉登的有关著作简练多了,好懂多了。这对法典编纂的好处似乎是一个证明。这一编也有许多先进的规定吸引我们的注意。首先有第128条关于所有权的客体的规定,它在第1款正面规定一切家畜是所有权的客体,在第2款反面规定“活的野生动物不是所有权的客体”,这比《德国民法典》第90a条早多了,体现了菲尔德的生态主义立法立场。他在第1505条第21款还以惩罚性赔偿金对付那些故意或重过失地不人道地伤害动物的人,这一规定构成现代西方国家刑法典中课加伤害动物者刑事责任之规定的先驱。

  第128条第1款还把作品、商誉、商标和标识作为所有权的客体,等于明确宣布知识产权是所有权的一种类型,采用了把知识产权法规定在物权法中的处理。但这只是一个总纲,在后面的第三分编第四章(精神产品) 中,则以八个条文(从第370条到第377条) 的篇幅对著作权、商标权、商誉权做了比较详细的规定。可惜没有规定专利权。这点在菲尔德的晚期著作《国际法典大纲》中得到了弥补,其“为了相互便利的统一规则”部分的第XVII 项就是关于专利的规定[19]。顺便指出,在内容上,菲尔德民法典与同一作者的《国际法典大纲》多有重复,民法典的内容往往出现在国际法典中,国际法典又往往补充民法典的一些不足。

  上述第128条还把“制定法设立或授予的权利”作为所有权的客体,这有点像盖尤斯意义上的无体物。作为对这一规定的具体贯彻,第302条把动产分为占有动产和讼体物,这是一种未见于大陆法系国家民法典的物的分类。前者不仅表明一个人享有对某项财产的权利,而且表明他实际上享有了此物;后者仅表明一个人对某项财产拥有权利,但没有对其进行任何占有或用益[20]。讼体物的范围变迁不定,总的趋势是不断扩大。按《纽约民法典草案》第309条的规定,它是“因人身权、财产权受到侵犯以及债产生的通过司法程序追索金钱或其他财产的权利,以及对未占有的财产的一切其他权利”[21]。草案中的讼体物的范围实际上是通过侵权行为和其他债产生的诉权以及所有权回复请求权、继承期待权等[22]。这种物虽然不能与无体物完全等同,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河北法学》2007年第1期
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