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徐国栋:论诚信原则向公法部门的扩张

更新时间:2012-07-03 23:47:32
作者: 徐国栋  

  

  摘要: 从20世纪初开始,诚信原则逐步被吸收为公法的基本原则,具体的公法部门有宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法等。在这些公法部门中,既有客观诚信,也有主观诚信。许多公法部门采用诚信原则的理论基础是社会契约论。当然,一些公法内容本身就是保护诚信的。诚信原则成为公法的原则表明了统治关系的民主化。

  

  关键词: 诚信原则 公法 社会契约论 纵向的诚信

  

  一、序言

  

  诚信原则产生于债法,最初是调整债务人行为的准则,后来被1907年的《瑞士民法典》提升为整个私法的基本原则,诚信原则由此达到了其在民法中的最高位。它维持了这个位置不到20年,就走上了法的一般原则的更高地位,逐渐向公法和私法的其他部门扩张,成为它们的基本原则。这是一个私法原则渗透于公法的现象,富有意味,值得研究。所以,在西方世界诞生两部研究公法中的诚信原则的专著,就不是什么奇怪的事情了。它们是瑞士学者Marce Baumann的《公法中的诚信的概念—最高法律原则学说之研究》和法国学者Francois Picot的《公法中的诚信》。前者的出版时间也可见证作为整体的公法[1]中的诚信原则在西方得到承认的时间,那就是20世纪50年代,其时,公私法之间的鸿沟开始被用诚信原则的桥梁连结起来。

  以下分述诚信原则向宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法的张。

  

  二、诚信原则向宪法的扩张

  

  20世纪30年代开始,诚信原则开始向公法扩张,对此有如下判决、立法和学说可证。德国行政法院1926年6月14日的判决认为:“国家作为立法者以及法的监督者,若课以国民特别义务,于国民私法关系,相互遵守诚实信用乃正当的要求;且国家对于个别国民在国家公法关系上,该诚实信用原则亦是妥当的。”[2]德国帝国法院在一个1931年的判决中也说:“诚实信用的原则,对于一切法律界,且包含公法在内,皆得适用之。”[3]我国台湾地区“行政法院”1963年判字第345号判决认为:“私法规定表现为一般法理者,应亦可适用于公法关系。依本院最近之见解,私法中之诚信公平原则,在公法上应有其类推适用。”[4]该“行政法院”1981年判字第975号判决更进一步,认为“私法中之诚信公平原则,在公法上当亦有其适用”。[5]相比于1963年的判决,这一判决抛弃了适用诚信原则于行政法的类推依据。公法学者拉邦德亦谓:“诚实信用原则,一如其在私法之领域,可以支配公法之领域。苟无诚实与善意,立宪制度似难推行。诚实与善意,为行使一切行政权(司法权、立法权亦同)之准则,同时亦为其界限。”[6]这里,拉邦德把诚信原则向公法的扩张具体化到对宪法的扩张了。最后,1991年的《哥伦比亚宪法》第83条规定:“个人和公共当局的活动都必须符合诚信准则,前者在后者面前实施的一切行为,被推定为包含诚信。”[7]此条不仅把个人,而且把政府部门当做诚信主体,而且推定个人在政府面前的一切活动皆为诚信,试图调和政府与人民间的关系。由此,诚信原则终于被写进宪法,仅约束个人,而且约束政府部门。意大利尽管没有把诚信原则写入宪法,但把诚信原则解释成宪法第2条规定的社会团结原则[8]的内容。[9]

  就诚信原则向宪法的扩张,我国学者和外国学者皆有论说,容分述之。

  就我国学者而言,论者认为宪法中的诚信原则意味着确立行使国家权力的道德,以此制约和规范国家权力的行使。出于对人的尊严和人权的尊重,国家在其权力运作过程中必须诚实信用地对待每一个公民。为此,要求国家权力遵守法的安定性原则,不能朝令夕改,由此保证老百姓的信赖利益。[10]还有论者认为,宪法上的诚信原则意味着政府与人民之间的协同关系,双方皆须遵守诚信原则,任何一方背信都要承担责任。这种观念打破了主权者不可为非的教条,意味着政府亦可为非。所以,宪法上的诚信原则之确立必将导致有限政府理论、政府与人民平等论。[11]更有学者指出了诚信原则在宪法上的如下表现:“1.立法必须公布才能生效;2.法律一般不得溯及既往;3.基于公共利益的需要修改或废止法律时,要对因此遭受损害的人进行赔偿。”[12]不难看出,宪法诚信原则以政府与人民权利义务的相互性为基础,是公民时代的产物,只有在这样的时代,人民才不仅仅承担义务,不享有权利,而政府只享有权利,不承担义务,那是臣民时代的情况。

  就外国学者而言,智利学者Jose Antonio Ramirez Arrayas认为,诚信原则首先是宪法解释原则,它要求按照平等、大多数人的精神和物资共同福利之实现的要求来解释宪法;其次是一个行政原则,它要求在正义的框架内行政,而这样的正义就是共同福利、机会平等和政府行为透明;最后,它是一个国家活动的原则,它要求以国家机关的决定保护人们既得的权利。[13]阿根廷学者German J.BidartCampos认为,在联邦制条件下,有联邦忠诚原则与联邦诚信原则之设,它首先要求联邦国家、联邦成员以及其他主体都在行使自己的职权时诚信行事;其次要求立法机关不得朝令夕改,损害法律的可预见性和安全性。[14]确实,联邦有如婚姻,如果参与方无诚信,则无宁日,必致崩溃。

  

  三、诚信原则向行政法的扩张

  

  诚信原则发源于契约关系,既然如此,凡有契约存在的地方,即有诚信原则之适用。按社会契约论的观点,公民与政府之间存在契约关系。因此,行政关系当然应适用诚信原则。[15]基于这一原则,应构筑诚信政府,官民互信。而且,行政法像民法一样是以有限的规则应对无限的社会现实,确立诚信原则对于处理法无明文的社会现实极为必要。[16]由此,一些国家和地区的行政法把诚信原则规定为自己的原则,例如1996年韩国《行政程序法》第4条第1款规定:“行政机关执行职务时,应本于诚实信用为之。”葡萄牙1996年《行政程序法》第6条第1款规定:“在行政活动中以及行政活动的所有手续和阶段,公共行政当局与私人应依照诚信规则行事并建立关系。”我国台湾地区2001年的“行政程序法”第8条规定:“行政行为,当以诚实信用之方法为之,并应保护人民正当合理之信赖。” [17]此条与《德国民法典》第242条何其相似乃尔!可见台湾地区的这个行政法规定是从民法的类似规定中借用过来的。

  以这些立法为基础,国外关于行政法中的诚信原则的研究专著也不少,它们有墨西哥学者Jesuss Gonzalez Perez的《行政法中的诚信一般原则》、意大利学者Francesco Manganaro的《诚信原则与公共行政活动》、巴西学者Jose Guilherme Giacomuzzi的《行政道德与公共行政中的诚信—行政道德的教义学内容》。

  行政法中的诚信原则有何表现呢?就其涉及行政机关的方面而言,它表现为以下要求:(1)行政职权的运用须以维护公共利益作为基本出发点和最终归宿;(2)行政职权的运用须顾及相对人权益;(3)行政机关应保证意思表示的真实、准确、全面;(4)行政机关应恪守信用,保证相对人的正当信赖;(5)行政机关应及时行使行政职权,超过合理期限行使职权将构成违法;(6)行政机关行使职权应注意平衡公益和私益,保证行政决定的公平合理。[18]不难看出,这些行政诚信行为的特点是客观诚信多,主观诚信少,但还是有,例如,行政机关超期不行使职权的,而后不得再行使的规则就是为了保护行政行为相对人的主观诚信:我误以为你不行使了,现在你突然行使,破坏了我的信赖,由此你不得再行使。

  那么,行政法中的诚信原则与民法中的诚信原则有何不同呢?论者认为有以下不同:(1)道德基础不同。民法中的诚信原则体现的是个人道德;行政法中的诚信原则体现的是政治伦理;(2)主观诚信在行政法中的地位更重要;而民法中的诚信原则是主观诚信与客观诚信双峰并举;(3)民法中的诚信原则建立在平等者之间的关系基础上,行政法中的诚信原则建立在不平等者之间的关系上;(4)行政法中的诚信原则采用公共利益取向,民法中的诚信原则采用私人利益取向;(5)民法中的诚信原则是立法机关授权司法机关立法,而行政法中的诚信原则不存在这样的授权关系,确立这一原则的机关与适用这一原则的机关一致。[19]作这样的比较是可贵的,但比较的结果是错误众多的。例如,这里的论者对主观诚信的理解就不是错误,而是一种勤勤恳恳的心理状态。又如,这里的论者把民法想象为平等者之间的法,并不符合事实,例如,民法日常调整的父母与未成年子女间的关系就不平等。[20]又如,民法中的诚信原则并非完全采用私人利益取向,它还有协调个人利益和社会利益的使命。[21]这些误读反映公法领域的诚信原则研究者对民法中的诚信原则并没有完全理解。

  以上为中国学者对行政法中的诚信原则的认识,下面介绍墨西哥学者佩雷斯(Jesus Gonzftlez Perez)对同一问题的有所不同的认识。公共行政由管理者与被管理者两个世界组成,前者为命令,后者服从,两者之间存在一道屏障。他认为,诚信原则可让管理者与被管理者之间的关系人道化,是一个重建两者之间的信任的有效工具。它不仅要求管理者,而且要求被管理者诚信行事。由此,诚信原则的适用会让被管理者重新信任行政,这一原则对于他们来说,不仅是可以对抗行政当局的不诚实行为的工具,而且是要运用这个原则取得有利于自己的解决。[22]

  佩雷斯还认为,诚信原则与比例原则相切。所谓比例原则,是关于国家权力的范围与人民自由之间关系的原则,它关注的是限制公民权利的法律是否有必要的问题。[23]如果不超出必要限度以行政手段限制人民权利,当然是诚信的,否则是恶信的。诚信原则要求政府机关在限制公民的权利时从必要性出发,因此它与比例原则并非互不相干。[24]

  佩雷斯最后认为,适用诚信原则要符合两个要件。其一,必须适用于在法律上为重要的行为。其二,此等行为违反了诚信原则的要求。第一个要件限制了诚信原则的适用范围,他并不主张这一范围过宽。在他看来,符合要求的行为有如下类型:(1)被管理者向行政机关请愿的行为;(2)诉讼中的程序行为;(3)确定的行政行为;(4)改正先前行为的行为;(5)程序行为。第二个要件有如下表现:(1)言行不一;(2)恶意延误行为;(3)滥用因为形式原因的宣告无效权;(4)部分履行并更改合同期限的行为,等等。对于违反诚信原则的行为,有的要宣告它们无效,有的可保留行为的效力,但加以改正,有的则允许相对人提出抗辩。[25]

  诚信原则在西方国家行政法中还有特别的准民法舞台,因为在我国为民法调整的国家所有权以及政府采购行为,在这些国家由行政法调整,例如法国有《国家公产法典》、意大利有《公共合同法典》,这两个领域都与民法相切。显然,民法关于这两个领域的规则都有诚信原则之设,自然,行政法调整的这两个领域也应有诚信原则之设。

  

  四、诚信原则向刑法的扩张

  

  按社会契约论的刑法观,刑罚权是人民让渡给政府的针对自己的生命、自由、财产的权力,政府必须按照契约诚信的要求行使此等权力。此等诚信首先表现在罪刑法定主义上,它体现了国家对于人民关于何者为罪,何者不为罪的承诺,遵守此等承诺,不以事后法、模糊规定和类推的方式执行刑法,是国家对于自己承诺的信守。其次,刑法中的诚信不限于适用于国家,对犯罪人也有其适用。例如,被假释的犯罪人就应遵循诚信的要求,遵守自己不再危害社会的承诺。再次,刑法中的一些罪名就是打击背信行为的,例如诈骗、欺诈、伪造犯罪,尤其是背信罪,按《德国刑法典》第266条第1项的规定,背信是“行为人滥用其根据法律、官方委托及信托关系负有的维护他人财产利益的义务,致委托人的财产利益遭受损害的”行为。[26]在学说解释上,部分学者将这种犯罪的客体解释为“违背信任”,也就是违背行为人与本人间的信任关系造成财产上的损害。此等信任关系包括委任关系。众所周知,这是一种传统的诚信关系。我国2006年6月29日出台的《刑法修正案(六)》已规定背信罪,分为背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:《东方法学》2012年第1期
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