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熊樟林:行政处罚责任主义立场证立

更新时间:2020-06-14 00:11:00
作者: 熊樟林  

   摘要:  责任主义作为尊重意志自由的民主立场,已经在我国侵权法和刑法中获致制度化。但其在行政法上却顺延行政两造而呈现出差异化文本,《行政处罚法》拒绝了有责性原则,奉行客观归责。这从根本上否定了行政处罚的民主取向,是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。实际上,违法并不能代替有责,责任主义具有独立的评价功能,行政相对人只有在主观上存有过错的情况下才能归责。这既是新近公法理论的一致主张,同时也是比较法上的常见规范。并且,以“经验法则”为中心的双元规范责任论,能够最大程度缓解行政机关证明有责性的技术压力。因此,应凭借此次《行政处罚法》修改契机,吸纳责任主义精神,丰富《行政处罚法》中的责任条款,建构主客观相统一的行政处罚归责体系。

   关键词:  应受行政处罚行为;有责性;主观过错;意志自由

   行为只有作为意志的过错才能归责于我。[1]

   ——[德]黑格尔

   应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性、违法性、有责性三个判定标准。[2]只有相对人行为同时符合这三个要件,才能够成立行政处罚。构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程,[3]“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称‘Subsumition’的过程,目前常翻作‘涵摄’作用”。比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为,是否侵犯了行政法益。第三个阶段是要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),譬如核实相对人是否具有主观上的过错等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙。目前,这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。[4]

   “在适用行政罚时,有责性原则(Schuldgrundsatz)亦为不容忽视之重要原则”。[5]在整个应受行政处罚行为的判定体系中,有责性是最后一项判定任务,其作用是要在前两个阶段的基础之上,赋予更加尊重个人的评价内容。此时,评价对象已从相对人行为,转向了相对人本身,它是一个由社会向个人发生倾斜的评价方向,也是由客观向主观的回归。因此,有责性评价理应被具化为责任条款,写入到《行政处罚法》之中,以遵循“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务”的责任主义训诫。[6]但遗憾的是,我国《行政处罚法》并没有完成这一任务。在类型上,责任条款主要分为“责任能力”和“责任条件”。前者是指行为人的辨识和控制能力,后者是指行为人的主观犯意。对于责任能力,尽管《行政处罚法》25条、第26条已经作了较好的规范,理论界也进行了详细的解释,[7]体系已经基本健全。但对于责任条件,《行政处罚法》却只字未提,其成了理论界的猜测,以及部门法上的立法裁量权,甚至有研究者判断说:“在行政处罚中,过错的意义没有民法、刑法那样明显,作为一项归责原则,过错责任不应成为行政处罚归责原则。”[8]在这一认识之下,除了一些个案,[9]客观归责已经成为行政处罚中的常态和常识,以此抗辩者甚少。

   2018年9月10日,全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》。其中,修改《行政处罚法》被列为第一类项目,意义重大。在此次修法中,究竟要不要更新《行政处罚法》残缺的责任主义立场,添加更为饱满的责任条款,是一个不可绕开的问题,应专门深入探讨。

  

   一、民法学和刑法学中的责任立场

   有责性首先必须与违法相区别,违法了并不必然就要承担责任。譬如,在完全不知情的情况下,在禁烟区吸烟;在未看到警告牌的情况下,误闯禁区;在不知垃圾分类的情况下,混倒各类垃圾等。这些行为虽然因侵害了公共秩序而具有违法性,但主观上并无故意或过失,很难找到要求其承担责任的正当依据。

   需要看到的是,虽然法哲学上对于违法与有责的区分一直存有争议,[10]但部门法中一直是将二者分别评价的。譬如,民法学上对侵权行为的认定便包括“构成要件”“不法性”“有责性”三个进阶。[11]与此同时,时下正为新生代刑法学者建构的犯罪成立要件理论,也是以区分“违法”与“有责”作为逻辑底座的。[12]可见,违法了并不必然是有责的,有责性有其独立的评价意义。

   评价有责性的中心概念是法律责任,将违法性与有责性归于一统的偏见,也正是对法律责任的理解存有遗漏。因此,理解有责性首先要从法律责任的概念说起。在历史脉络中,法律责任曾分别经由理性哲学和经验哲学的解读,而呈现出“道义责任论”和“社会责任论”的两种立场。“道义责任论是以哲学上和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的,人有控制自己行为的能力,有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定,违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责,应该受到道义上的非难。”[13]道义责任论以“主观归责”为圭臬,是一种心理责任(Psychologische Schuldbegriff)[14]或过错责任。但与此相反的是,“社会责任论却是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物(包括人的行为)都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断,违法行为的发生不是由行为者自由的意志,而是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重”。[15]社会责任论以“客观归责”为侧重,追求的是无过错责任或公平责任。[16]

   现在,我们很难说谁更胜一筹。恰恰相反,从对部门法的观察来看,“道义责任论”与“社会责任论”之间的更迭,从来就没有停止过。

   (一)民法客观归责(社会责任论)的轮回

   在民法中,早期的侵权行为法采取的是结果责任主义。[17]“在人类文明低下的时代,人们的认识能力无法将责任与人行为时的心理状态联系起来,实行‘有损害即有责任’的加害原则是历史的选择。”[18]古代法律,“如古巴比伦法、雅典法和早期罗马私法,在发生侵权行为的时候,总是把考虑问题的重点放在受害人一方,只要受害人能证明加害人给他造成损害的实施,法律就确认加害人的赔偿责任”。[19]在个人自由尚未启蒙之前,个人是被埋没在宗教、国家之中的,责任评价根本不会顾及个人良知,“人类审判只涉及人的外在行为,不涉及隐而未露、没有外在影响的内心观念,所以也就不会去规范它”。[20]此时,只要造成了损害就应该承担责任,故意与过失不是评价者应当考虑的要素,这是一种单纯的客观归责理论,以整个社群为目的,无任何道义色彩。

   17世纪盛行的启蒙运动带来了个体性认知的解放,个人自由成为整个时代的主题,“个人在本质上是他自己或其能力的私有者,并不欠社会任何东西”。[21]法律责任评价也不得不调整方向,个人及其主观上的自由意志成为这一时期责任内涵的座上宾。1804年颁布实施的《法国民法典》首次昭示了立法者对客观归责理论的扬弃立场,该法1382条和第1383条规定了侵权损害赔偿必须存有过失。此后,1896年的《德国民法典》第823条《、日本民法典》第709条《、法国民法典》第2043条都对此予以确认,立法上实行严格的过错责任,“有过错,有责任;无过错,无责任”是这一立场的金科玉律,其整个评价过程都以主观归责为中心,奉行的是另一种责任归属逻辑——道义责任。

   但是,这种立场转变并没有完全主宰任何一国的侵权法文本。相反,它在现代社会却发生了一个客观归责的轮回。人们注意到,奉行主观归责的道义责任观随着资本主义的发生与发展,渐显捉襟见肘的颓势。在日趋复杂的商品经济关系中,要求受害人严格承担致害人确有过错的举证责任,在许多情况下几乎是不可能的,主观归责必须作理解上的变更。这一认识的最初尝试只是在主观归责内部进行微调,只是在严格过错责任的基础上,添加了过失推定责任。但是,这并不能否定归责立场上的实质转变。实际上,“推定过失充当了突破旧的传统和藩篱的先驱,从而把侵权行为归责原则引向了一个新的发展阶段”,是“过失责任原则和无过失责任原则的结合点”。[22]

   在侵权法变革中,进一步深化上述立场的是“无过错责任”的复归。随着现代科学技术的飞速发展和生产生活的高度社会化,种种因客观原因而违反合同义务或侵害他人权利的现象频频发生,继续拘泥于过错责任,即使是推定过失责任,也不能全面调整各种复杂的损害赔偿关系。人们逐步认识到,为维护社会公共利益和公民合法权益,即使是行为人确无过错的损害事实,也是不应原宥的。[23]因此,法律责任的大家族中必须添加更为彻底的客观责任,而这便是于现代侵权法中日渐凸显的无过错责任。无过错责任的归责逻辑,在于认为社会是一个包括个人利益、集体利益、公共利益和社会利益在内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是保障权利的有关措施。“法律责任是由于发生侵害权利的行为而出现的纠错(纠恶)机制”,“法律责任的实施不是或主要不是为了惩罚责任者,而只是否定或限制他的任性,迫使他接受再社会化教育,复归社会”。[24]此时,是否需要承担赔偿责任,与主观上是否违反了道义并无必然关联,甚至在某些法律制度中,“过错责任相当程度上被边缘化了”。[25]审判者追求的是更为客观的社会责任立场,这在各国的侵权法文本中都有所体现,我国《侵权责任法》也不例外。

   可见,民法学对侵权责任的理解并不是单一的,而是同时囊括道义责任和社会责任的包容体系。从古罗马到现今,客观归责经历了一个从有到无再到有的轮回局面。现下,它在归责原则上形成了主观归责和客观归责并立的局面,这是一种双元归责模式。

   (二)刑法客观归责(社会责任论)的轮回

   作为一种规范模式或文化形态,刑事责任最早发端于原始习惯。与侵权法类似,由于原始社会没有获得个体意识的解放,“氏族观念的复仇本能,使得法律的制定和适用带有浓厚的团体主义和报复主义色彩。制定和适用法律的人,更多地注重违法造成的实际危害结果,并根据这种结果的危害程度来决定责任的有无和轻重,而很少考虑违法时的具体情况和违法者是否具有罪过。因而在承担法律责任时,盛行带有团体主义色彩的客观责任或结果责任”。[26]譬如,在我国,古代秦律中便有“戍边失期当斩”的规定。该规定不问主观原因,只以客观结果为准,“只要发生刑律中所规定的后果,一律论处”。[27]又如,在比较法上,《汉谟拉比法典》第229条、230条规定:“倘建筑师为自由民建屋而工程不固,结果其所建房屋倒毁,房主因而致死,则此建筑师应处死。倘房主之子因而致死,则应杀死建筑师之子。”该规定并未区分故意与过失,只以房主之死为判定标准,同样是一种客观归责。

   不过,上述立场在启蒙时代被彻底颠覆,在理性主义哲学基础上,刑法学确立了道义责任的基本立场。人们认为:“之所以能够将人的侵害行为作为犯罪而予以处罚,是因为该侵害行为是在行为人的自由意思支配下所实施的,在行为人自愿选择违法同时也违反道义行为这一点上,当然应当受到道德伦理上的谴责。因此,所谓责任,就是从国家的立场出发,对行为人进行道义上的谴责。”[28]道义责任所要考察的对象不是被害人,而是犯罪行为人的意志自由,是一种真正意义上的主观责任。

但是,这一立场在后期同样发生了变化。在理性主义之外,经验主义哲学的兴起,为刑事责任的第二次理解增添了不一样的声音。19世纪后半期,欧洲大陆犯罪率不断飙升,过去那种思辨性犯罪观和刑罪观,对此束手无策。因此,新派学者毫不客气地指责说:“自然法学派的道义责任论是个人主义时代的观念,以主观道德和法律的一元论为基础的‘过错责任’原则已经成为不合时宜的历史陈迹”,[29]“人不具有向善避恶的自由意思……那种认为犯罪是具有意思自由的人基于其自由的判断而实施的观点简直是热昏的胡话,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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