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熊樟林:行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案

更新时间:2020-03-27 10:38:51
作者: 熊樟林  

   摘要:  在风险社会和信息社会的复杂需求下,行政机关需要多元化处罚种类,但这一直受制于我国《行政处罚法》第8条的保守立场。应当明确,试图以该法第8条限制处罚种类既不现实,也没有必要,只会创造更多的“法外行为”并限制地方政府的执法创新。立法机关应秉承更为开放的观念,通过修法实现行政处罚种类的多元化。首先,应考虑在该条添加行政处罚的概念条款,以“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”三项要素澄清行政处罚的本质,明确行政处罚的概念族群,剔除长期以来的争议行为;其次,在概念条款的指引下,着手修订现行列举性条款,设计更为开放的分类条款和兜底条款,授权规章在处罚种类上的创设权,提供可供法律解释的文本依据,扩大我国《行政处罚法》的规范容量,丰富处罚种类;最后,基于控权需要,应运用层级保留技术对我国《行政处罚法》第12条第2款、第13条第2款做配套修订,将分类条款和兜底条款限定在可控范围之内,从而防止处罚种类的多元化异变为失序化。

   关键词:  行政处罚法 处罚种类 概念条款 分类条款

  

   在当今风险社会与信息社会中,行政权的主动性和高效性决定了其对“监视潜在威胁,预防损害发生有显著优势”。[1]因此,行政机关必须积极解决问题。这不但需要执法理念的更迭,同时亦需要规制工具的创新。在逻辑上,这是“人类生存和斗争的现实决定的,并不是什么哲学思维演绎和理论预设的结果”。[2]问题在于,固守古典自由主义的立法规则,往往会保守性地压缩甚至禁止行政机关的试错行为,从而将大部分创新手段冠以“法外行为”。我国《行政处罚法》8条就是其中一例。[3]实践中,由于该条具有类似“准据法”的功能,会直接决定执法实践中的行政制裁行为是否能够纳入我国《行政处罚法》中加以调整,因而是早期立法者的“看门神”。立法机关坚信,“由于性质相同的处罚种类的数量较大,会给行政执法机关或者执法人员随意理解留有很大余地”,[4]这必将导致行政处罚权的乱用,因此,行政处罚的种类应当被严格限定。为此,该条不但采用了逻辑交叉的列举和分类,严格限定了可供扩张解释的文本依据,而且,还在兜底条款上采用了极高位阶的法律保留技术,仅将处罚种类的创设权限定在法律和行政法规层面。这样的立法文本在早年或许是可行的,但在风险社会和信息社会日渐成型的当下,已经严重不合时宜。长期以来,尽管地方政府创制的新型制裁工具在功能上效果显著,但总是因该条的阻挡,一直在我国《行政处罚法》“门外”游荡不定。对此,虽然在“黑名单”、“违法事实公布”、“责令限期改正”、“生态恢复责任”、“社会抚养费”、“区域限批”等新型规制手段的概念归属上,理论界曾提出过一些批评和建议,甚至还有研究者对我国《行政处罚法》8条中的“没收非法违法所得、没收非法财物”条款和“兜底条款”专门展开过讨论,[5]但是,直至今日,对是否应该通过修改以及如何修改该条,从而实现处罚种类的多元化,尚未达成共识。这无疑是此次我国《行政处罚法》修改必将面临的一个难题。[6]因此,本文拟就此问题作初步探讨,以供立法机关参考。

  

   一、我国行政处罚种类存在的问题与成因

   (一)我国行政处罚种类的保守性和封闭性

   对于处罚种类,我国《行政处罚法》8条所作的例举似乎是十分丰富的,而且第8条第7项还配备了一个兜底条款,授权法律、行政法规可以进一步补充。然而,从对目前实践的观察来看,这还远远不够,现有的处罚种类仍然较为保守和封闭,尤其是当我们将“风险预防”也一并纳入我国《行政处罚法》的规制功能中以后,这一问题将更为凸显。实践中,这主要表现在如下两个方面。

  

   第一,现有处罚工具功能不足。虽然现有处罚工具确实可以限制人身权和财产权,但永远无法避免违法成本小于守法成本的情况出现。实践中,很多企业宁愿接受罚款,甚至于主动将罚款内化为企业的成本核算,也不愿通过合法方式获取利润。譬如,互联网大型刷单平台一般获利都在百万元以上,但法律规定的罚款上限却仅为20万元,造成相关企业对处罚视而不见。[7]这其中,最为关键的原因是现有处罚工具的功能不足。我国《行政处罚法》有关处罚种类的规定“过于简单和僵化,纯粹的‘名称形式’划分使得8条规定的处罚种类并不符合实践中的监管需求”。[8]尤其是,对于特定的违法行为,在现有处罚种类中简单地通过增加处罚数量(如提高罚款数额)或变更处罚种类(如由罚款变为吊销执照),效果往往十分有限。行政机关不但无法击中违法者的要害,因为它们尚需要虑及比例原则,同时还有可能会损及其他一般违法行为人的权益。社会急速发展尤其是风险社会和信息社会所带来的复杂性,远远超出了我国《行政处罚法》的立法预期,现状是大量违法行为无法找到贴切的制裁方式。[9]这一问题在环保法上尤为特殊,有学者曾直言不讳:“我国《行政处罚法》所采用的概念不仅落后于国际上行政处罚的立法发展,而且也落后于我国的法律实践,其结果是疏忽了对许多应该用行政处罚的方法调整的行为的关注,特别是一些轻微的不构成犯罪的刑事违法行为在我国找不到对应的处罚法规。”[10]

   第二,新型制裁方式不被认可。我国《行政处罚法》8条“所列举的6种处罚种类不是作为示范而是对行政处罚种类设定的限制”,[11]所以,为了解决上述问题,人们往往只能期待中央立法机关从该条第7项中的“其他行政处罚”(以下称:“兜底条款”)通道,创设新的制裁方式。然而,由于启动兜底条款的成本太高,中央立法机关无法做到“随叫随到”,在大多数时候,地方政府更加愿意选择绕开我国《行政处罚法》,自己开展“立法创业”。这尽管在合法性上有瑕疵,但在供需严重失衡的状况下,并不会影响地方政府的热情。近年来,从数量上来看,“‘其他行政处罚’的数量远大于‘本行政处罚’的量”,[12]诸如“黑名单”、“违法事实公布”等新型制裁手段层出不穷。从实施效果上来看,它们更加贴合风险社会和信息社会的治理需求,一直受到地方政府的青睐。然而,尽管如此,它们仍然难以获得我国《行政处罚法》的认可。长期以来,理论与实务界对于这些新型制裁方式的概念归属,争议颇大。一般认为,我国《行政处罚法》8条是一个典型的法律保留条款,在没有制定法的授权前提下,任何新型制裁方式都是违法的。在我国《行政处罚法》8条尚未修改之前,它们都只能被定位为“法外行为”,而不是行政处罚,[13]无需接受我国《行政处罚法》的约束。

   (二)我国《行政处罚法》8条:规范层面的成因

   尽管从整体上来看,造成上述问题的原因很多,但是在教义学上,这仅与我国《行政处罚法》8条的如下缺陷存有关联。

   第一,缺乏概念条款。立法者之所以无法通过兜底条款创新处罚种类,与人们对“兜底条款”旷日持久的争执有关。长期以来,大量的质疑和否认使地方立法机关望而却步。从根本上来说,这是因为各方缺少一个可供讨论的共同标准。在本文中,人们将其称之为行政处罚的概念条款。与我国《行政许可法》和《行政强制法》的处理机制一样,由于行政机关的一项制裁行为一旦被认定为行政处罚,其便需接受我国《行政处罚法》严格的程序和实体约束,因而,究竟什么行为才能被称之为行政处罚,是决定如何丰富处罚种类的根本标准。对此,我国《行政处罚法》8条共罗列了8种行为。它们本身并没有一个可以共享的本质,立法机关也没有外加一个类似我国《行政许可法》2条和我国《行政强制法》2条一样的概念条款予以统领。因此,对于究竟何种行为才是行政处罚,我国《行政处罚法》8条实际上并没有给出明确答案。[14]并且,理论界对这一问题寻找答案的尝试也不成功。胡建淼曾就此系统讨论过,[15]并提出了被陈鹏称之为“实质标准”的方法,但这一标准遭到了陈鹏的质疑,并且其还提出了更为开放的“功能性考量路径”工具。[16]从总体上看,这两种方法尽管都有可取之处,但都无法实现教义化,“实质标准”本身的界说功能有限,“功能性考量路径”过于考虑个案,根本无法运用到立法上。现在,我们只能说,从表面上看,这8种行为都涉及公民、法人或者其他组织的人身权和财产权,“影响公民、法人或者其他组织的人身权和财产权”似乎就是行政处罚的概念标准。不过,问题在于,这一标准本身过于开放,根本不具有排他性。按照这一标准,大部分制裁行为都可以被认定为行政处罚,这既是我国《行政处罚法》难以容纳的,也是行政机关无法接受的。为了追求行政效率,行政机关必然需要逃逸我国《行政处罚法》的限制,我国《行政处罚法》也不可避免地无力对某些制裁行为予以约束,而这些都直接决定了行政处罚种类多元化的深度与广度。

   第二,缺乏分类条款。更为重要的是,即使抛开概念条款,现有的这8类行为也不具有示范意义,在该法第8条中无法读出具有抽象功能的列举,这8类行为均是一种特指,它们不能提供处罚种类多元化的类推对象。在谋篇布局上,我国《行政处罚法》8条具有“一款多项”的结构,立法机关将这8类行为分别放置在六个不同“项”上。其中,“没收违法所得”、“没收非法财物”被并为一项,“暂扣或者吊销许可证”、“暂扣或者吊销执照”被并为一项。因此,从文本看,这8种行为似乎是被分门别类的,可按照“项”的数量被分为6种类型。然而,如果仔细观察,却又会发现这样的归类难以成立,因为我们根本找不出立法的分类标准。譬如,若以行政相对人的权利类型为标准,“罚款”和“没收违法所得”、“没收非法财物”理应放在一个项上,因为它们都是对相对人财产权的限制和剥夺,可是立法机关却将它们分别置于第2项和第3项。类似的问题,还表现在“责令停产停业”和“暂扣或者吊销许可证”两种行为上,两者明明都是对相对人特定行为能力的限制或剥夺,但立法机关却偏偏将其分设在第4项和第5项。又如,若以对行政相对人权益侵害大小为标准,其实也很难说,涉及财产权损害的“吊销执照”,就一定弱于对限制人身权的“行政拘留”。同理,涉及个人信誉的“警告”,也未必一定弱于“罚款”。

   现阶段,能够解释这一问题的答案只有一种,即立法机关虽然对该法第8条采用了分项规定的形式,但这其实并不是一种分类,而只是一种逻辑混乱的列举。立法者只是在浩瀚无边的行政处罚种类中选择了8个常见方式,[17]并没有任何刻意的类型划分。因此,被列入我国《行政处罚法》8条之中的行为,只是指向某一个特定的对象,并且仅限于这个专属名称,并不具有包罗其他类似行为的抽象功能。因此,“警告”就只是“警告”,而不包括“通报批评”和“公告”;[18]“责令停产停业”就只是“责令停产停业”,而不包括“责令限期改正”和“责令停止生产或使用”等。[19]很显然,按照这一逻辑,我国行政处罚的类型仍然应该是封闭的。

   第三,权力过于集中。与我国《行政处罚法》9条至第12条一样,该法第8条也是法律保留原则最为典型的立法例。并且,更为严格的是,我国《行政处罚法》区分了行政处罚的设定权和行政处罚种类的创设权。对于前者,立法机关尽管也通过我国《行政处罚法》9条至第12条对地方政府施加了限制,但并没有将此创设权完全上收,规章仍然可以创设警告和一定数额的罚款。然而与此不一样的是,对于处罚种类,立法机关却在“兜底条款”中通过“法律”、“行政法规”的位阶限制,在整体上采取了中央集权式的立法思路,未给地方留下任何余地,地方立法机关被剥夺了创设新型处罚种类的权力。不惟如此,2015年修改的《立法法》82条第6款还另外施加了一个原则性限制,规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。

尽管上述规定是符合法律保留原则的,但从执法实践看却并不合理,难以满足地方政府的实际需求。长期以来,执法实践中的很多问题都需要地方政府加以处理。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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