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熊樟林:立法上如何安排行政没收?

更新时间:2022-09-12 23:31:03
作者: 熊樟林  

   摘要:  立法上如何安排行政没收,一直是行政处罚法上的难题,尤其是“没收违法所得和没收非法财物”,人们一直以“制裁性”为靶子,反复质疑现有的立法安排。从根本上来看,行政没收兼具行政处罚和保安处分的双重属性,二者的区分不在于是否具有制裁性,所有行政没收都具有制裁性。但是,并非所有行政没收都是行政处罚,因为“制裁性”并不是行政处罚的唯一要素。因此,将行政没收从《行政处罚法》中全部予以剔除,并不妥当。但是,反过来将所有行政没收都收入《行政处罚法》的处罚种类条款中,同样也不妥当。较好的立法策略是将行政没收写入《行政处罚法》,但不在处罚种类条款中予以列明,而是另设专章。这可以很好地兼顾行政没收的行政处罚和保安处分的双重属性,也是德国《违反秩序法》第五章的立法逻辑,应作为我国《行政处罚法》未来的修改方向。

   关键词:  行政没收 行政处罚 保安处分

  

   一、问题的提出

  

   行政没收,尤其是“没收违法所得”和“没收非法财物”,如何在立法上予以安排,一直是我国行政法学界的棘手之事,也是此次《行政处罚法》没有正面回应的一个问题。现阶段,理论研究交出了两种认识相左的答卷:

  

   一种观点认为,“没收违法所得”和“没收非法财物”涉及的是非法利益,与行政处罚“制裁性”标准不符。因此,应当回头从理论上修订行政处罚的判断标准,剔除“制裁性”要素,添加其他要素(如“恢复”),[1]从而和目前一样,仍然将行政没收置于《行政处罚法》中予以规范。[2]

  

   另一种与此相反的观点认为,由于行政没收并不符合“制裁性”标准,因而应当从行政处罚阵营中予以剔除,只将其单独作为一种具体行政行为予以看待,并不需要《行政处罚法》加以调整。[3]

  

   这两种认识尽管看起来差别较大,但实际上是殊途同归的,它们都涉及到了一个本质问题——行政没收的性质究竟是什么?是不是行政处罚?对此,两种认识一致,都认为行政没收不是行政处罚。只是在最后的改革方案上,一种选择了更为根本的概念革新方案,认为要重塑行政处罚的概念标准;另一种选择了更为务实的法律修订方案,认为应当将行政没收从《行政处罚法》中予以剔除,另行立法。

  

   在这两种认识之中,《行政处罚法》究竟应当如何选择,目前来看尚无定论。并且,一直令人费解的是,比较法上似乎也没有解决这一问题。譬如,对于行政处罚的种类,德国《违反秩序法》第1条虽然只列了“罚款”一种,但是,立法者却在该法第五章中又专门规定了“没收”(Einziehung),并且设置了8个条文。[4]这一立法上很明显前后不协调,究竟是基于什么理由?以及我们要不要从中借鉴经验?都尚待理论回应。因此,本文拟于此初步讨论,以供参考。

  

   二、所有行政没收都具有制裁性

  

   要回答上述问题,首先必须判断“行政没收是不是行政处罚”?目前,最为关键的判断标准是制裁性,即“行政没收是否具有制裁性”?对此,现行理论尽管争议较大,但基本都是持否定立场的,认为行政没收不具有制裁性,因为“制裁性”的打击对象必须是合法利益,而没收的“违法所得”和“非法财物”,恰恰是违法利益。[5]这是最为常见的理由,[6]也是最难反驳的点。对此,现行理论并未给出有效回应。虽有学者提出了没收违法所得“会对当事人产生惩戒的心理和精神效果”的解释,[7]但遭到了批评和质疑,反对者指出,行政强制也会产生同样的心理和精神效果,[8]但行政强制恰恰不是行政处罚。另外,亦有研究者从没收违法所得“也使相对人从违法行为中获益的愿望成为泡影”的角度,[9]提出了类似的辩护。毋庸置疑,这同样也会陷入上述批评之中。因此,要想正面回应现行争议,必须重新回到“制裁性”标准上。

  

   与现行主流认识不同,本文认为,所有行政没收都具有制裁性。理由如下:

  

   (一)制裁的标的是“利益”而非“权利”

  

   所谓制裁,可被定义为“针对违反社会规范的行为,以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力,其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益”[10]。根据这一定义,制裁的对象是“利益”,而不是“权利”。权利与利益之间是评价与被评价的关系。在权利哲学最受欢迎的“利益理论”中,利益虽然一直被奉为权利的核心内容,但并不是所有利益都是权利,而只是合法的利益才能被认可为权利。[11]

  

   诚然,在国家法秩序中,“违法所得”应当被评价为不值得加以保护的利益,对其加以限制,似无制裁之说。但是,这只是站在正义一方所做的评判。需要加以反思的命题是,是否必须要打击合法利益,才构成制裁,对非法利益的打击,就一定不是制裁。这是因为,利益本身是价值中立的,其只是指一种“好处”[12],或者说是“需要”[13],是“每一个人根据自己的性情和思想使自身的幸福观与之联系起来的东西”[14],是“一切能够使我们增进快乐,减少痛苦的事物”[15],无所谓合法与非法之分。只是在我们对其添加了价值评判以后,它才分化为合法利益和非法利益。

  

   因此,当我们说制裁是指“负价值或者不利益”时,制裁行为的发生对象也应该是价值中立的,无论是对非法利益的打击,还是对合法利益打击,都应当构成一种制裁。就没收违法所得而言,违法所得本身就是违法行为人所享有的利益,是一种“好处”和“需要”,追求这一利益正是其主观上从事违法行为的动机。因此,没收违法所得其实就是“剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益”,“对违法者的最有效打击应当是针对最能给其带来痛苦的地方,即对所获利益的剥夺”[16]。当质疑者说没收违法所得不构成制裁时,其实际上是混淆了利益和权利之间的关系,认为“违法所得”不是一种受到法律保护的权利。但实际上,这并不与我们将“违法所得”认定为违法行为人的“利益”相冲突,因为“并非所有的利益都是权利,只有为法律所承认和保障的利益才是权利”[17]。

  

   实践中,如果否认利益的价值中立性,将会带来很多逻辑障碍。譬如,要认定“罚款”是行政处罚,就必须证明被罚金钱必须是合法的,而不是偷盗之财。对此,如果以“金钱系占用为合法”理由反驳,没收变卖违法所得的“价款”,同样也具有制裁性。[18]又如,要认定“吊销营业执照”是行政处罚,被吊销的执照也必须是依法取得的,而不是同通过贿赂获得的等等。很显然,这并不现实,“没收的范围本身比较复杂,如果没收之前,还要对‘财物’的合法性进行判断,那是行政机关无法胜任的,也有碍行政效能”[19]。

  

   (二)行政没收必然涉及合法利益

  

   1.没收“违法利益”的制裁性。没收违法行为人本人违法所得和非法财物,是最为典型的面向“违法利益”实施的行政没收,可简称为“违法没收”。从语义上看,此类没收似乎仅涉及违法利益,但实际上行政机关不可能只没收违法利益,而毋宁是将合法利益混杂在一起的,这是因为:

  

   第一,实践中无法区分。这表现为:(1)合法利润和违法利润的混合。在违法行为中,当发生超出合法利益之外的违法利益时,合法利润与违法利润也难以界分。典型如超出合理价格的销售行为。对此,没收违法所得并不仅仅只没收非法利润和回报,而应指的是总收入。这是因为,在技术层面,如何从总收入中区分非法收入存有难度。与合法经营不同,违法经营不但不会保存客观准确的会计账簿,而且还有可能伪造记录来掩饰非法利润。要求行政机关只没收违法利润,无疑会加重行政机关无法完成的举证责任,不具有可操作性;(2)违法成本和违法利润的混合。除利润以外,没收违法所得还不可避免地会触及违法成本。违法成本是否应当剔除,非但在执法实务中做法不一,而且还存有一些成本根本无法剔除。譬如,在服务型违法行为中,违法者的主要成本投入是人力资源。实践中,这部分成本肯定不会而且也无法扣除,尤其是违法行为人自己投入的劳动时间。

  

   第二,认识上允许合并。目前,非但各国行政处罚法并未强制要求“扣除成本”。而且,恰恰相反,允许不扣除的立场反倒占据多数:(1)在制定法上,新《行政处罚法》第28条第2款中的“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”,一般会被解释为“以不扣除成本为原则,扣除成本为例外”;(2)在行政执法中,尽管存有不同规定,但不扣除成本是现行主流认识,包括全国人大法工委、[20]原国务院法制办、[21]原国家土地管理局、[22]原卫生部、[23]原农业部[24]在内的多个中央部门,都曾发文予以确认;(3)从比较法上来看,刑事没收中较为常见的做法,也是不扣除成本。目前来看,美国、日本、德国、英国、比利时及瑞士都奉行这一立场。[25]在美国,绝大多数法院认为“违法所得”是指“总收入”;[26]在德国,新近立法也已从先前扣除成本的“纯益主义”,变换到了目前不扣除成本的“总体主义”(Bruttoprinzip)。[27]

  

   从根本上来说,行政机关之所以更加愿意选择不扣除成本,主要是基于如下考虑:(1)扣除成本不方便计算,“涉及企业内部的会计事项”[28],既会产生执法风险,也会妨碍行政效率;(2)没收违法所得是一种惩罚措施,目的是对违法行为人施加报复和打击,而非使违法行为人恢复到原利益状态。将成本合并没收,本身就是为了达到制裁目的,与行政处罚的规制初衷并不违背;(3)对于可能出现的“过量没收”问题,可经由“比例原则”加以限制,这也是比较法上的常见做法。[29]

  

   2.没收“非违法利益”的制裁性。实践中,还有面向“非违法利益”实施的行政没收,[30]可简称为“非违法没收”,它们无疑都具有制裁性。目前来看,这主要有以下两种形态:

  

   第一,面向“违法但不能苛责的人”实施的行政没收。《行政处罚法》第30条规定:“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚。”但是,这并不意味着也不没收其行为所得,否则与维持公共秩序的基本价值有悖。典型如不满十四周岁的人通过网络裸聊方式获得10万元打赏等等。在这一情形中,由于这些财物无法经由行为被宣告违法,不是“违法利益”。因此,对这一利益实施没收,很显然是具有制裁性的。

  

第二,面向“无辜的人”实施的行政没收。与上述所有没收类型迥异,此类没收对象完全没有违法元素,实属无辜,其常见情形有三类:(1)没收违禁品。如没收乘坐火车期间携带的管制刀具。此类物品只是在特定时段和特定空间才为法所禁止,多数情况下仍是“合法利益”。并且即使是违禁品,单纯携带管制刀具很难谓之违法,亦不能将其视为“违法利益”;(2)没收第三人所得,是指没收未参与违法但却基于他人违法行为而获益的情形。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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