作者简介：申卫星，清华大学法学院教授，法学博士，清华大学法学院院长；杨旭，清华大学法学院博士研究生。

　　 文章来源：《比较法研究》2019年第6期，第65-83页。

　　 摘要：我国当前的居住权立法趋于封闭且内容缺失，有必要予以完善。民法典中的居住权制度应确立以私人自治为核心的多元化价值基础，据此可以发现民法典物权编（草案二次审议稿）中居住权规定的不足。德国法的经验已然表明，居住权的人役权属性以及由此推出的不可移转原则并非金科玉律，只有破除这一概念枷锁才能满足不断发展的社会需求。回归我国的当前语境，社会性居住权的公私法双重面向以及投资性居住权在私法上的渐次展开，共同说明了开放式居住权立法的现实基础。基于此，便可以对民法典物权编（草案二次审议稿）中居住权的规定予以修改和补充，最终走向统一的居住权立法。

　　 关键词：居住权立法；多元价值；人役权概念；现实类型；法典表达

　　 我国民法典编纂之际，居住权制度再次被提上立法议程。全国人大常委会法制工作委员会首先在《民法典各分编（草案征求意见稿）》（2018年3月，以下简称《征求意见稿》）以专章规定了居住权制度，经全国人大常委会两次审议后，又分别推出《民法典各分编（草案一次审议稿）》（2018年8月，以下简称《一审稿》）和《民法典物权编（草案二次审议稿）》（2019年4月，以下简称《二审稿》），对此前的规定予以修正和完善。照此发展，民法典“物权编”有望弥补《物权法》立法之时留下的遗憾，正式确立以房屋利用为核心的用益物权。

　　 但从既有草案的规定来看，当前的居住权立法却难以令人满意。就规范数量而言，《征求意见稿》和《一审稿》均只有四个条文，《二审稿》虽通过拆分和补充增至六条，但依然存在不少缺漏，甚至无法涵盖居住权最核心的问题。相较于《物权法》立法期间曾多达十二条的立法规模，很难说是一种进步。更重要的是，在居住权的主体、客体、内容等方面，既有草案均在不同程度上作有限制，而且呈现出不断强化的趋势。尤其是关于居住权的可移转性，《征求意见稿》第158条起初规定，“居住权不得转让、继承，居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。”作为典型的任意规范，该条虽原则上否定居住权的转让和继承，但又给当事人留下了广阔的自治空间，应予以肯定。但是，《一审稿》第160条却将“不得转让、继承”后的逗号改为句号，呈现出强制规范的外观；《二审稿》第160条又在完善文字表达的同时增加了“无偿设立”之限制。即便相较于此前的物权法草案而言，无疑也是一种退步。诸如此类的限制使当前的居住权立法趋于封闭，只能容纳极其有限的居住权类型，难以充分满足社会的现实需求。

　　 鉴于此，笔者尝试在以往思考的基础上，就我国的居住权立法再作研讨，以在民法典中构建内容完整、体系开放、贴近现实的居住权制度。本文首先从民法典居住权制度的价值基础切入，据此对《二审稿》居住权规定予以批判性检视，指明当前居住权立法的不足；其次，阻碍居住权立法之开放性的最大障碍，在于居住权的人役权属性以及由此导出的不可移转原则，这一概念枷锁必须彻底破除；再次，居住权立法的初衷在于充分满足社会的现实需求，只有对居住权可能的适用场景予以通盘考量和类型化整理，才能说明开放性立法的现实基础；最后提出完善《二审稿》居住权规定的具体方案。

　　 一、居住权立法的价值检视：以《二审稿》居住权的规定为核心

　　 民法典首先由具体的制度和规范构成，其正当性则源于内在的价值基础，居住权制度也不例外。从立法机关的说明看，既有的居住权立法具有明显的政策导向性，这使其偏离了私人自治等民法典的核心价值，应予以矫正。由此出发，并结合居住权法律关系在逻辑上的层次区分，便可以清楚发现既有草案关于居住权之规定的不足。只有走向内容全面、体系开放的居住权立法，才能实现内在价值基础与外在制度、规范的汇通。

　　 （一）私人自治作为居住权制度的核心价值

　　 据立法机关的说明，之所以创设居住权制度，是“为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”。基于此，既有草案对居住权施以多方面限制的做法似乎也就顺理成章。但问题在于，不论是“住房保障”还是“特定人群”，均明确指向了弱者保护的价值追求。而作为民法典的核心价值，私人自治却只能在“灵活安排”中若隐若现，诸如平等、公平（等价有偿）、效率等其他价值则完全不见踪迹。这一考量偏离了民法典内在的价值基础，有必要予以澄清。

　　 很明显，立法机关完全把居住权制度当作了贯彻公共政策的工具。确如其所言，党的十九大报告明确要求，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。但从体系脉络上看，这一政策指引处于“加强社会保障体系建设”的板块之下，意在敦促作为公权力主体的国家尽快完善住房保障体系。而国家住房保障是由政府向住房困难群体提供的社会福利，属于给付行政的范畴，具有鲜明的公法色彩。其实质在于，为了缓和市场经济运行过程中出现的贫富分化现象，通过公权力的介入对住房这一稀缺资源进行再分配，以实现弱者保护的价值追求。但与此不同，居住权作为一项私法制度，其主要着眼于平等民事主体之间的物权性房屋利用关系，并不直接涉及国家义务的问题。其核心意涵，是为房屋交易市场提供一种崭新的权利形式，让交易主体在自由竞争的氛围中各取所需，以实现私人自治与经济效率的双重目标。所以说，基于公私法之间的分野及其各自在经济运行中的实质功能，把居住权完全定位于“住房保障”的看法难谓妥当，其与公共政策之间也不能轻易地画上等号。根本原因在于，各自所奉行的核心价值不同——“住房保障”倾向于弱者保护，蕴含了浓厚的管制色彩，而居住权却应该彰显私人自治的核心理念。

　　 不过，公私法之间的界限并非泾渭分明，二者在功能上也有交叉重合之处，所以居住权制度对贯彻公共政策也并非全无用处，只是必须要遵循私法自身的价值基础。一方面，人的利己之心决定了市场交易以等价有偿为常态，但在家庭关系等具有浓重伦理色彩的领域，亲情的纽带却能促成财产的无偿给予。就此而言，私人也可以成为“住房保障”的供给主体，其设立的居住权也可以成为“住房保障”的适当渠道。但即便在典型的社会性居住权领域，所有权人通过赠与或者遗嘱、遗赠为他人无偿设立居住权，其背后的价值基础还是私人自治，以借此间接实现弱者保护的目标。所以相较私人自治而言，弱者保护在居住权制度中仅处于附属地位。另一方面，国家住房保障虽属于给付行政的范畴，但仍需通过合同的途径去实现，只不过由于公权力主体的参与，在准入门槛、缔约程序、价格确定以及退出途径等具体内容上融入了大量的管制规范。更重要的是，这种给付的结果确在赋予相对人一项物权性的住房权利。那么，居住权作为以房屋利用为核心的用益物权，自然可以为此提供一种基础的权利形式。但其中涉及“所得重分配，或者弱者保护考虑”的公法规范，已经超出了民法典的范围，应该“留给相关的特别法去处理”。如此，不仅可以理清民法典中的居住权与国家住房保障的关系，而且可以清楚地划定自治与管制之间的界限，使民法典得以摆脱住房保障领域由于政策频繁变动而产生的不稳定性。

　　 以私人自治作为核心价值，并淡化弱者保护的考虑，便可以初步说明民法典设立居住权制度的正当性基础。当年《物权法》立法之时，设立居住权即是为“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人房屋的权利”。但是，弱者保护的价值取向决定了其只能在有限的范围内发挥作用，也正因此，居住权最终由于“适用面很窄”而被删除。相较而言，此次民法典设立居住权的理由并无实质性突破，只是把“老年人、妇女以及未成年人”改为“特定人群”。这一概括表述虽然在范围上有所扩大，可以再行容纳广泛存在的中低收入群体，但局限性依然相当明显。如此即便可以避免再遭删除的厄运，但作为一项仅针对“特定人群”的制度，也与民法典的一般法属性相去甚远。而私人自治却完全不同，其出发点在于不分贫富的抽象人格，意在实现私法主体对于其自身事务的自主决定。如果说社会性居住权确实具有弱者保护的功能，因此容易遮蔽私人自治的话，那么，投资性居住权已逐渐脱离家庭等伦理关系而具有纯粹的技术性，其私人自治的价值取向更是显露无疑。现行法奉行严格的物权法定原则，解决居住问题的途径要么是购买房屋所有权，要么是租赁他人房屋。这种“或买或租”的僵化二元模式，既把所有权人实现房屋所有权的方式局限于此，又把大量存在的物权性居住需求拒之门外，但事实上，需求即是私人自治的最初动因。确立居住权制度则为此提供了新的途径——“居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性”。藉此，既初步回应了居住权立法必要与否的争论，又使其更加符合民法典的一般法属性。

　　 总而言之，居住权制度的核心价值在于私人自治，应当与公法管制保持适当的距离。借用施蒂尔纳教授谈论德国法上役权（Dienstbarkeit）制度的话说，居住权“表达了对所有权人依其喜好而处置其物的自由之限制，所有权部分地为他人服务”，换言之，居住权是“为了他人自由而对自由之限制”。除此以外，平等、公平（等价有偿）、效率、弱者保护等价值又可以从不同角度为此提供支持，它们与私人自治共同构成了居住权制度的多元化价值基础。但在具体问题上，也不排除不同价值之间冲突的可能性。于此情形，私人自治的核心地位体现在，其不仅在抽象权重上强于其他潜在的反对价值，而且论证负担应该由否定私人自治的一方承担，因为私法秩序必须容忍当事人自愿引起的现实世界之变动。

　　 （二）《二审稿》居住权规定的批判性检视

　　 基于物债二分的立场，完整的居住权制度可以被区分为三个不同层次的法律关系：一是设立居住权的基础法律关系，属于纯粹的债之关系；二是居住权本身，表达了居住权人对房屋的物权性支配；三是居住权的伴随债之关系（Begleitschuldverhältnis），虽属于债之关系但已部分物权化。这一层次区分为以私人自治为核心的多元化价值基础提供了互动的平台，在以往的物权法草案中已有体现。然而，当前《二审稿》的居住权规定不仅未能在此基础上加以完善，而且完全遗漏了原有第三个层次的内容。

　　 1.基础法律关系

　　 就居住权的设立而言，其基础法律关系既可以是居住权合同关系，也可以是基于遗嘱、遗赠而产生的遗产分配关系，二者分别指向了合同自由和遗嘱自由。与以往的物权法草案将二者统一规定的做法不同，《二审稿》仅以前者作为规范原型，对后者则以第162条之准用规定加以处理。这一立法技术的选取并无不可，因为相较于合同而言，遗嘱、遗赠确实存在不少特殊之处。关于设立居住权的合同，涉及如下两处具体规定。

首先，《二审稿》第159条之一第1款延续了《征求意见稿》第157条第2款、《一审稿》第159条第2款之规定，要求“当事人应当采用书面形式订立居住权合同”。要式规定不仅可以明确当事人之间的权利义务关系，而且可以为嗣后的居住权登记提供依据，应予以肯定。该条第2款关于合同内容之不完全列举为《二审稿》的新增规定，有利于为当事人订立居住权合同提供指引，但其内容还不够全面。尤其值得注意的是，该款第1项仅规定“当事人的姓名和住所”。由于“姓名”系专就自然人而言，再结合第161条关于“居住权人死亡”之表述可知，《二审稿》至少倾向于排除法人和非法人组织订立居住权合同。这会对居住权本身产生直接影响——法人和非法人组织既不能为他人设立居住权，又不能成为居住权人。(点击此处阅读下一页)