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郑贤君:基本义务的双重性与司法审查

更新时间:2017-08-24 22:57:05
作者: 郑贤君  

   摘要:  对基本义务适用何种审查标准取决于基本义务的宪法位阶。基本义务具有双重性:一为政治性,一为法律性。前者可称为前宪法性,与基本权利同源,构成国家成立、存在、运行和维系之根本,限制国家权力的任意与专断,维护人权,不可化约;后者指基本义务的技术与细节性规定可经由法律具体化,适用基本权利限制之法律保留予以审查。适用宽松与严格审查的判断标准应依据基本义务的捍卫基本权利之宪法功能,在适用比例原则禁止侵害过度的同时,兼顾体系正义,适用国家保护义务之禁止保护不足,回归基本义务的宪法位阶。

   关键词:  基本义务 双重属性 宪法位阶 人权保障 体系正义

  

   高度法律保留固然昭示了基本义务与基本权利合法侵害的差异,[1]但是,针对这一差异,在适用何种审查标准上又有两种不同的观点。一为宽松审查,一为严格审查。宽松审查认同基本义务的宪法位阶,认为其政治属性与“前理解”构成的“基本性”又使其与基本权利限制有所不同,[2]作为对公民基本权利的最强限制,其在审查过程中不可适用基本权利限制的严格审查标准。亦即虽然具体化基本义务的法律属于对基本权利的限制,但鉴于基本义务的宪法属性,需在具体化之后的法律与一般限制基本权利的法律之间划出界限,适用宽松审查。同样于基本义务宪法位阶的考量,严格审查认为须兼顾体系正义,维护基本权利的整体秩序。


一、基本义务的双重性

  

   基本义务须接受司法审查的原因在于其双重性,[3]即一为政治性,一为法律性。所谓政治性,是指基本义务具有宪法位阶,与基本权利同源,共同构成对国家权力的限制,此即义务法定,意在排除行政权力的专断。所谓法律性,是指基本义务须经由法律具体化。那些被具体化的法律义务等同于对公民权利的侵害,且这一最强侵害在原理上等同于基本权利限制,故须适用基本权利限制之法律保留,运用比例原则审查系争义务法律,判断是否超越了宪法界限。基本义务之具有宪法位阶,是由以下事实决定的。

   被制宪者“基本化”的某些人民作为义务,逻辑上与基本权是平行的,同处于宪法位阶,彼此的冲突只有“调和”的问题,而不能从特定基本权的角度,以基本义务当然构成对基本权的限制,认定其不得逾越的界限。基本义务在逻辑上与基本权平行,可从以下几方面得到证明:

   1.学说史的考察。学说上,以税收义务为例,对于基本义务的性质有四种观点,即感情说、对价说、租税保险说和牺牲说。感情说是指基本义务是公民对国家保护而产生的感情而自愿服从。《清末宪法草案乙全本》评说:“义务者,依权利对国家保护而生之感情也。臣民赖国权保护,得享安全之幸福,断无违抗之情事。于是绝对服从之义务以生。此义务即臣民对国家当然之义务也。”[4]霍布斯认为,租税是对政府所行政务之交换的对价,此谓对价。孟德斯鸠认为,租税是人民因生命财产上受国家保护之利益所付之报酬,即租税保险说。克兰德认为,租税是国民对国家有绝对的服从义务即牺牲之金额,此谓强制赋金,又可成为牺牲说。[5]这些学说共同阐明一个原理,即基本义务是公民与国家之间的权利义务,是“对国家而享有此权利,对国家而负担此义务”,也是国家成立、存在、运行和维持的前提。如果说基本权利以消极方式构成国家权力的外在界限,要求国家不得侵犯,基本义务则以积极方式在支撑国家权力的同时,限制国家权力的专断,两者的共同属性是它们都发生于与国家与公民之间的关系中。

   2.宪法史的考察。宪法史说明基本义务与基本权利同源,对税收和兵役义务的抵制是对财产权和人身权的捍卫。以最早的英国宪法和美国宪法为例,其产生无不是基于对苛重义务的厌恶与抵制。产生于封建土地制度上的英宪,封臣制度使得各级分封贵族负有对国王和上级封臣的金钱与人身义务,以满足国王的财政开支与征战需求,纳税和服兵役遂成为最早的宪法义务形式。然而,国王的贪得无厌和穷兵黩武极大地侵害了贵族们的财产与人身自由,腐败的司法加重了臣民的人身不安全。基于此,由僧侣、贵族、自由民组成的早期议会提出限制国王任意征税,不得招募军队,这一斗争演变为“无承诺禁止课税”,税收法定主义即由此而来,即不经过议会同意不得征税。同时提出了必须允许在议会中选派代表才交纳税收,即“不出代议士不纳税”。美国宪法的产生同样是基于对母国苛捐杂税的怨怼,他们多方论证英国议会没有殖民地的代表,其所通过的税收法律不具有正当性,不具有约束殖民地的力量。他们首先驳斥行政课税(executive taxation )的正当性,认为不合宪、无效,应放弃或者撤销。借助柯克理论,认为行政课税“不符合臣民的宪法自由(to be incompatible with the “constitutional liberty of subject” )、违反自然公正(contrary to natural equity)、没有经过他们的同意课税(it placed taxes upon a subject without his own consent)”。[6]其次否决英国议会无权向殖民地征税,并将普通法作为反对依据。“立基于理性、正义和神法基础之上的普通法,禁止议会约束美国,因为殖民地在议会中没有代表”。[7]美国宪法没有直接规定税收义务,但宪法史和独立宣言都表明对税收义务的抵制是催生新大陆宪法的重要驱力。

   3.思想史的考察。不同时期的思想家对义务的宪法性质做出了许多思考,集中体现为社会契约论,虽然不同时期思想家对于社会契约有不同的理解,但其共同之处是认为义务与自由、安全、政治权利联系在一起,旗帜鲜明地提出了义务法定思想,指出义务具有宪法界限。契约论认为,为了抵御外来侵略和制止相互侵害,确保公共和平和安全,人们相约成立政府。“我承认这个人或这个集体,并放弃为管理自己的权利,把它授予这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授予他,并以同样的方式承认它的一切行为。”[8]这个统一在一个人格中的一群人就称为国家、城邦、伟大的利维坦,用更尊敬的方式来说就是活的上帝的诞生,而承当这一人格的人就是主权者,拥有主权。通过假定自然状态,人们让渡自己的一部分权力成立政府,相互之间签订契约维护自己的安全,因而义务也是人们让渡出来的那部分个人权利。政府和个人之间签订契约,让渡权利的目的是为了政府运行权力维护公共福利和个体安全,确保自由。这是基本义务与基本权利同源最主要的思想依据。通过这一假定,可以看出,没有基本义务,契约无由成立,政府无法运行。基本义务与基本权利一起,共同构成政府存在的和基础,在将政府行为限制在保护人权的前提下,制约政府任意侵害个体基本权利。在此,基本义务体现了三方面的宪法品质:一是与政府签署契约的对价;二是政府存在的根基;三是对专断权力的限制。

   霍布斯认为,义务是与个体安全联系在一起的概念,无论是纳税还是服兵役,其目的是使每一个人各安生计,因而是正义的,税收不过是个人因享受国家保护所负之债。“主权者向人民征收的税不过是公家给予保卫平民各安生业的带甲者的薪饷。鉴于每一个人由此得到的利益是得以安生……而生命则无分贫富一律珍视;所以贫者对于保卫他的生命的人所负的债便和富人所负于这种保卫者的相等”。[9]洛克认为义务是基于他自身加入某个国家的同意和默认。“任何人把本属自由的本身加入任何国家,他也就通过同一行为把本属自由的财产加入了这个国家,而只要这个国家继续存在,他本身和他的财产就一直受制于这个国家的统治和支配。”[10]他反复论证,“未经人民自己或其代表的同意,决不应该对人民的财产课税”。[11]“主张有权向人民的征课赋税而无需取得人民的那种同意,他就侵犯了有关财产权的基本规定,破坏了政府的目的。因为,如果另一个人可以有权取走我的东西,那么我还享有什么财产权呢?”[12]其中未经人民同意课税是对公民财产权侵犯的论述,是对税收义务宪法界限的肯定。[13]

   孟德斯鸠认为义务和自由密不可分。赋税是交纳给自己的,是为了确保人民安全和快乐地享有所余财产,赋税轻重和自由互成比例。他的《论法的精神》一书设专章讨论赋税和自由的关系,名为“赋税、国库收入的多寡与自由的关系”。[14]“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分,以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产。”“大多数共和国可以增加赋税,因为国民相信赋税是交纳给自己的,因此愿意纳税。”“国民所享有的自由越多,便越可能征较重的赋税,国民所受的奴役越重,便越不能宽减赋税”。[15]孟德斯鸠特别指出行政者无权征税,而军队是为了防止压迫。“如果行政者有决定国家税收的权力,而不只限于表示同意而已的话,自由就不再存在了,因为这样的行政权力就在立法最重要的关键上成为立法性质的权力了。”“为防止行政权的压迫行为,交托给它的军队就应该是由老百姓组成的,并具有老百姓的精神”。[16]

   在卢梭看来,义务构成社会契约存续的基石。《社会契约论》原名为《政治权利的原理》,探讨的是个人如何通过约定转让权利,组成政治体,享受政治权利(主权者的权力,指参与法律创制、管理国家与社会的权利)。他认为,义务既是社会公约赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力的表现,也构成对主权权力的界限。作为让渡出的权利,向国家贡献生命(兵役)和财产(赋税)的既是保护自己,也是对享受国家保护的回馈。“我们承认,每个人由于社会公约而转让出来的自己的一切的权力、财富、自由,仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分;但是必须承认,唯有主权者才是这种重要性的裁判人。”[17]他在其后论证法律是公意的体现,而只有主权者才可以制定法律,这在实际上否认了行政机关设定义务的合法性,因为行政机关不可能是主权者的载体。“把我们和社会联结在一起的约定之所以成为义务,就只因为它们是相互的;并且它们的性质是这样的,即在履行这些约定时,人们不可能只是为别人效劳而不是同时也在为自己效劳。”[18]这意味着义务是约定的基础,是国家成立的根据,在为公共利益服务的同时惠及自身。“他们所献给国家的个人生命也不断地在受着国家的保护;并且当他们冒生命之险区捍卫国家的时候,这时他们所做的事不也就是把自己得之于国家的东西重新给国家吗?”[19]他认为,“社会契约之中个人方面会做出任何真正牺牲来的这种说法便是不真实的”。[20]这表明,卢梭不认同义务的牺牲说,而是坚持回馈说。卢梭承认主权权力的绝对性、神圣性和完全不可侵犯性,但认为不会超出、也不能超出公共约定的界限;并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。[21]这就是说,个体的让渡(义务)构成主权权力的基础,这一主权权力不得超出约定的目的,即每个人充分得享所余财富和自由。卢梭为基本义务的宪法位阶提供了有力论证,是义务宪法界限的强大思想基石。

4.文本史的考察。上述历史事实通过历次斗争反映在各国不同时期的宪法性文件中,义务的宪法规定是对专断王权的限制。追溯英国宪法,这些宪法性文件包括《大宪章》、《无承诺禁止课税法》、《权利请愿书》、《权利法案》。1215年的《大宪章》第2条规定:“任何伯爵、男爵或武士身故时,其继承人已达成年且欠有采地继承税者,应以交纳旧有之采地继承税而享受其遗产。”[22]1295年的《无承诺禁止课税法》第一章规定:“非经国王之大主教、伯爵、男爵、武士、市民及其他自由民之自愿承诺,则英国君主和其他嗣王、均不得向彼等征课租税,或摊牌捐款。”[23]1627年的《权利请愿书》重申这一规定,正式确立了税收法定主义。“根据上述法律及其他英国法律与规章,陛下臣民可谓生而享有此种自由。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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