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陈鹏:公法上警察概念的变迁

更新时间:2017-06-24 00:08:46
作者: 陈鹏  

   摘要:  “警察”一词是公法上重要的基础性概念。在德国和日本,“警察”在公法上可以指代某种国家活动,但概念的外延在历史上发生了转变。当代德日的警察法理论分别确立了实质的警察概念与形式的警察概念、关于警察的“实定法上的概念”与“学问上的概念”的二元构造。警察概念在这两个国家的变迁史可谓殊途而同归。近代中国的公法学说受日本学说的影响,将警察视作某种统合性的国家活动;新中国的警察概念则展现出了泛政治化、身份化的状况,从而仅用来指代实定法上的“人民警察”,警察概念的统合性功能就此缺失。由于统合性的警察概念有助于确定法律保留原则的适用范围,能够为判断行政裁量权收缩提供类型化标准,能够为行政权介入私法领域注入正当性要素,并有助于塑造宪法判断的基准,有必要在公法及公法学体系中重新引入统合性的警察概念。

   关键词:  警察权;警察行政;秩序行政;警察法;警察学

  

   “警察”一词是公法上重要的基础性概念,然而经过历史长河的涤荡,其概念的内涵和外延在域外和我国均发生了重大转变。若要妥当把握警察及警察权、警察行政、警察性规制等相关术语的意涵,认识围绕这些术语形成的规范性命题乃至公法学体系,就需要对警察概念的历史变迁有所体察。总体而言,在法的层面上使用警察概念,在我国可以分为两个阶段。第一个阶段是从晚清至民国时期。彼时的概念使用深着近代日本警察法学说的痕迹,而近代日本学说的话语体系则受当时德国理论的影响,可以说,近代我国公法学上的警察概念,处于德日概念发展史的一个横断面上。第二个阶段是新中国成立以后。建国后的相当长时期内,我国的公法及公法学话语体系受苏联学说的影响,但似乎并没有迹象表明,警察概念的界定也沿袭了苏联的国家法及行政法理论。[1]在法学层面集中探讨警察概念多出现于上世纪90年代中期之后,那时苏联业已解体,德国、日本等大陆法系国家的学说和理论再次影响我国公法学尤其是行政法学体系的建构。鉴于上述历史因素,在比较法上沿着“德国——日本——中国”的脉络考察这一概念的变迁史,或许是可循的路径。本文即尝试从事这一工作,在此基础上就概念的重构提出初步的设想。


一、德国警察概念的变迁


   据考证,在“警察”概念出现之前,日耳曼社会中也存在类似于现代警察作用的活动,但直到15世纪后半期,“警察”一词才以“policey”、“polletzey”、“pollicey”等形式在德语中显现,并在16世纪初开始广泛应用。当时该语词是在“共同体的良好秩序”这一意义上作为国内秩序的一个集合性概念加以使用,意指国家的活动或行政,这种活动既包括防止危险,又包括推进福利。[2]当时的实定法也在同一意义上使用这一概念,1530年的《帝国警察法》即将警察视作一切国家活动。[3]

   由于社会生活的复杂化,不同的问题须以不同的方式解决,从17世纪开始,军事、财政、司法等事务便逐渐从警察事务中分离出来。至18世纪,警察概念便几乎与内务行政相对应,[4]此即所谓的“第一次脱警察化”。[5]在内务行政领域,警察权限除包括狭义的治安行政外,也包括处理环境卫生、市场经济、宗教风俗等事务,因此产生了所谓的风俗警察、市场警察、文化警察及宗教警察等概念,[6]“警察”一词概括地指代内务行政领域内各式各样的国家活动。

   与警察权在事务范围上的缩减相呼应的,是从警察权行使的目的角度限缩警察的概念。在绝对主义国家观盛行的中世纪,警察概念所涵盖的国家活动及行政活动不仅包含防止危险,还包含推进福利。而到了启蒙时期,人们开始反对绝对主义的国家政权以及由此衍生而来的君主的“父权式监护”,转而认为只有在不可避免地需要维护集体安全及自由时,国家方能限制个人自由。[7]这也催生了从目的角度对警察概念进行约束与重构的努力。这一时期关于警察概念的最重要学说出自皮特尔(Joannis Stephan Pütter)。他将警察理解为防止一切威胁国家行政的危险,积极增进人民幸福则不属于警察活动的范围,而对于那些既能够积极增进人民幸福又能预防将来障害的情形,皮特尔认为也属于警察活动的范围。[8]1794年普鲁士的《一般邦国法》遵循了皮特尔的这种理解。[9]该法第2章第17节第10条规定:“警察的职责是为了维持公共安宁、安全和秩序,为了消除对公众及个人造成的危险,而采取必要措施。”可见,促进福利在此不被视作警察的任务。虽然1794年的法律影响深远,但也有学者注意到,1808年普鲁士的一个敕令明文规定警察权的行使目的包含增进福利,而1850年普鲁士的《警察行政法》虽然列举了警察命令的事项,却也未规定警察部门发出命令时,其权限究竟及于福利目的抑或仅限于保安目的。[10]伴随着实定法的游移不定,学者们也对警察的目的争论不休,一部分学者将警察的任务限定为保护公众权利不受侵害、制止危害公共安全与秩序的危险行为,而另一部分学者则从帮助人们达到完善、允许人的力量得以全面发展的国家目的角度出发,依然支持警察任务的双重属性。[11]

   1882年的“十字架山案”展示了从警察目的角度约束警察概念的阶段性成果。该案中,柏林警察局颁布了一项法令,限制柏林市十字架山地区建筑物的高度,当事人的建筑许可申请因该法令而遭驳回,故而提起诉讼。行政法院裁定该禁令无效,理由是建筑警察有权防御危险,但无权维持美学利益。[12]这一判决意味着,以推进福利为目的的警察权之行使,不能以《一般邦国法》的概括授权为依据,而是需要有其他法律上的根据。[13]有学者赞许该判决为“法治国理念的胜利”。[14]

   1931年的《普鲁士警察行政法》将“十字架山案”的判决予以实定法化。该法第14条第1款规定:“警察机关应在不与现行法相抵触的前提下,依其忠实的裁量,采取必要的措施,以便防止对公众或个人产生的威胁到公共安宁或秩序的危险。”同条第2款规定:“警察机关应履行除上述规定外法律所特别委任的职务。”自此之后,警察机关基于概括的授权而行使的权限被称作“警察”,其范围被限定于出于保安目的的活动,而出于福利目的的活动虽然也属于警察机关的权限,却不再被称作“警察”。[15]

   这一时期最重要的警察法学说来自奥托·迈耶(Otto Mayer)。迈耶认为,臣民对共同体以及对代表共同体利益的行政负有天然的义务,不能干扰共同体的良好秩序,且应当避免并防止自己的生活中出现这样的干扰,这种臣民的“一般义务”也就是“警察义务”,而“警察权”便是为了实现这种义务而发动的公权力。[16]就这样,通常被认为属于法律实证主义阵营的迈耶以一种自然法主义者的姿态,从臣民的自然法义务出发,将警察限定于消极的保安目的方面的活动。基于此,他明确指出,“警察就是以排除由个体造成的对公共善良秩序的干扰为目的,以发动政府权力的方式实施的国家活动”。[17]

   然而历史的发展时常经历反复。18世纪晚期至20世纪初从警察目的角度限定警察概念的努力,随着纳粹政权的建立而付之东流。纳粹警察法所展示出的公共秩序及危险防止的观念,与先前自由主义国家的情形全然不同,个人主义的踪迹完全消失,警察活动针对的不再是一般社会的规范化,而是声称要确保民族的共同生活,即保护及维持作为民族生存形态的国家,保安警察与福利警察的区别也就此消失了。[18]

   二战后,将警察概念的目的要素加以限定再次成为主流。学说上认为,警察法规定公民有避免及消除危险的义务,而“警察”则可实现此种义务,[19]这有些类似迈耶从警察义务推导出警察权的思路,只是当代的理论注重从实定法上的“危险”概念中推导公民的警察义务,而不是像迈耶那样以臣民的先验自然法义务为起点。

   在战后警察概念的发展过程中,“脱警察化”又一次带来影响。这一次的“脱警察化”,是在权限和组织层面将营业警察、建筑警察、外国人警察、卫生警察、动物警察等,从执行警察中分离出去,[20]这意味着在部分州,除警察机关外,其他机关也从事危险防止的工作,[21]而在各个领域拥有危险防止权限的行政机关便属于“行政警察”的范畴。[22]换言之,行政警察的概念对应的并不是狭义的警察机关的权限,而是包含了各个从事危险防止工作的机关的权限。根据行政警察与执行警察的二元划分,当代警察法理论上的警察概念,分化为实质的警察概念和形式的警察概念。前者指通过发挥公共行政的约束功能,防止对公共安全及秩序产生的危险,并消除业已产生的妨害;而后者则是表明警察机关实际拥有的全部管辖权的总和。[23]前者涵盖所有的危险防止活动,至于由哪一机关执行,并不重要;后者说明警察机关管辖权的内容依机关组织而定。[24]简言之,实质的警察任务不仅仅由警察机关来完成,而更多是由负责各个具体行政领域的机关完成。

   不过,随着社会生活的复杂化,“行政警察”这一统合性的概念或者说实质的警察概念,在德国也受到了挑战。有学者归纳了三个原因:[25]第一,由于无法预见到未来可能出现的各种危险,即便确立了依法行政原理,在立法技术上也不可能将针对各种危险所采取的措施一一加以规定,因此立法便经常使用概括性的授权条款。但是,由于相比其他国家权力而言,警察权的发动可能给公民带来更大的痛苦,如果不对警察权进行详细的法律上的制约,便会使得与发动警察权相关的行政裁量欠缺法的安定性和明确性。因而,由秩序行政机关所担当的“行政警察”,应当与一般警察法领域相分离,并且应当通过个别立法对其裁量予以严格羁束。第二,在行政警察领域,传统的“危险排除”概念发生了变革,如建筑法除了确保建筑物的安全之外,还要求提供健康的居住环境,并要求建筑与城市规划相匹配。这意味着当代的秩序行政已经超越了消极目的,而有了积极目的的面向。因此,即便可以通过危险排除这一任务将秩序行政与传统的警察行政结合起来,但通过这一共同的原则将两者加以固定化的实际意义正在消失。第三,传统的警察法上,公民并无“主观公权利”直接要求警察介入妨害者的行为,警察可以根据自身对于公共利益的判断决定是否介入,因警察的不作为而造成的损害,则可以通过事后的损害赔偿予以解决。由于事后的损害赔偿并不是富有实效性的救济方式,二战后的裁量权收缩理论开始承认公民对行政机关享有介入请求权,这在环境行政领域的判例与学说中尤为明显。但是,一旦这一理论在一般警察领域无限制地扩张,则可能产生对警察介入公民的自由权,尤其是对介入精神自由权领域的行为进行积极评价的危险,因而这一原理只能是环境行政法、建筑行政法等特殊领域的理论,而非普遍适用于所有行政警察领域,这也会导致行政警察概念的解体。


二、日本对德国警察概念的继受与发展

  

与德国早期的争论类似,二战前的日本学者围绕警察究竟是基于消极目的的国家活动,抑或是既包含消极目的又包含积极目的的国家活动,也形成了截然不同的学说。今日仍被警察法研究者时常提及的,是美浓部达吉与佐佐木惣一之间的争论。二位学者皆有留德背景,但对于德国理论的继受却采取了不同的态度。美浓部达吉颇为看重德国的警察法学说,然而其借鉴方式却是迂回式的;佐佐木惣一虽然也使用了德国警察法的基本话语体系,却坚持以本国实定法作为认识基础。方法论上的差异也为这场激辩推波助澜。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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