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丰霏:从立法技术到治理理念

——中国语境下法律激励理论的转向

更新时间:2015-08-15 00:46:49
作者: 丰霏  

   随着法律被视为“治国之重器”、法治被作为“治国理政的基本方式”,法律在社会治理过程中的重要作用逐渐为人们所认同,并成为当下法治中国建设实践和法治理论研究中的热议主题。在这一过程中,与那种仅仅将法律理解为阶级斗争工具和行为惩罚手段的旧式思维相比,一种相对新颖的、重视法律所发挥的激励功能的观点和理念得以申发,并逐渐嵌入主流的法律宣传和法学研究话语之中。[1]然而,与法律制度在我国市场经济建设和社会治理实践中的激励实效相比,我们对法律激励的理论研究却远远滞后,不仅如有学者所言,“关于法律激励的研究成果并不多见”,[2]而且在这些为数不多的研究成果中,我们关于法律激励的内涵理解也存有分歧:有的学者主张,法律激励的内涵既包括奖励性的正向激励,也包括惩罚性的反向激励,而有的学者则认为法律激励仅仅指的是奖励性的法律措施。[3]甚至在这些有限的研究成果中,关于法律激励问题的分析范式和研究进路也迥然有别,有的学者采用经济分析的方法探寻法律经济学的研究思路,有的学者则综合社会学、心理学和行为科学方法延续法律社会学的研究思路,并且不同研究者有着不同的研究风格和观点;但是既有研究存在着一个共同的特点,那就是侧重于立法技术方面的研究,即仅局限于法律文本本身的探讨而忽略了法律激励可能具有的理念意义。笔者认为,我们对法律激励的研究不能仅局限于立法技术层面,当下中国社会治理和改革深化的实践为法律激励研究的理念化转向提供了新的现实语境。正是在这一意义上,笔者拟对中国语境下法律激励理论的转向进行考察,以期揭示出法律激励的深刻内涵,并为深化法律激励的研究提供些许助益。

  

   一、法律激励的理念化转向源于改革

   法律激励命题的现实意义规定了法律激励研究的方向。通常,当我们强调法律激励功能的重要程度时,我们总是热衷于通过实证手段塑造某种具有戏剧性的反转情境。例如,我们常常会在中外法律激励思想的对比中,或将法律激励视为现代西方法律理论中的某种未被国人发现的实践经验而在经济分析的实证视界中倡导“法律的首要目的是通过提供一种激励机制,诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”;[4]或将法律激励当作“中国法律文化传统中一个重要而又长期未受到应有关注的特点”,[5]是古代西方各国法律中鲜有的制度实践;[6]或将法律激励看成是一场“从无到有、从少到多”的法律实践发展趋势,在法律文本的词句梳理中揭示法律激励现象的兴盛之势。[7]然而,我们不能因现代西方法律理论的洞见而放弃对当代中国法治理论的创新;也不能简单地因中国法律文化传统的源远深邃而漠视现代法律发展的整体趋势;更不能仅止步于法律激励规范条目的计数运算之中,只见其然而不求知其所以然,法律文本固然是法学研究的重要对象,但是并非唯一对象,尤其对于法律激励这样的具有实效指涉性的命题而言,对法律文本的解读必须要以社会实践为背景。

   进而言之,国内既有的法律激励的研究虽然揭示出法律制度具有激励功能,但是在论及法律缘何具有并发挥激励功能时,往往以经济和社会发展之需为据而一笔带过。究其原因,乃是在于诸类研究总是以具体制度规范中的激励元素为起点,向下探索激励的模式和细节等“下游”问题,因而难以高跃至“上游”宏观地加以把握。如果在法律激励规范的基础上继续“向上游研究”,那么,我们将发现法律激励的制度需求源于改革,并能够厘清现有的诸多关于法律激励问题的冲突观点,辨识法律激励理论的研究方向。

   (一)改革是法律激励制度实践的推动力

   有学者对我国的法律激励文本做了类型化考察,其中以“奖励”、“鼓励”、“促进”、“激励”等激励性词语为检索词,指出法律激励文本的发展趋势,发现“随着社会的发展,激励性法律文本逐渐增多,从1979—2012年的34年间,几乎每年都有激励性法律文本通过……从宏观方面看,法律激励文本经历了从无到有,从仅有个别法条到专门章节以及专门法律规范的演变”,[8]并对我国各部门法中法律激励模式的分布做了实证考察,提出“经济法涉及的激励模式较多……行政法、民法和刑法等涉及的激励模式相对较少”[9]的结论。其实,如果将当代中国的法制建设与改革开放的现实需求相联系的话,那么我们便可以从中获得更为清晰的认识,即激励性法律文本的逐渐增多并非简单地源于社会的发展,而是源于改革的需要,改革是法律激励制度实践的推动力,法律激励在实践过程中助推社会整体发展。

   对此,我们同样可以在上述学者的观点结论中得到正反两方面的论证。其一,1979年以来,中国进入了经济体制改革和社会转型的新时期,经济发展的增长速度意味着经济改革的热烈程度,因此其所指的来源于社会发展的动力也就可以被更为准确地化约为来源于改革的动力。并且,就“经济法所涉激励元素较多,而行政法、民法和刑法所涉激励元素较少”的分析结论而言,也恰恰说明那些能够强力推进计划经济向市场经济改革转轨的法律制度更富于激励性。类似的,我国在处理第三次和第四次工业革命中科技与生态发展的问题时,在科技立法和环境立法中集中产生了众多的激励性法律文本,也正能说明法律激励文本的范围变化程度与改革内容及其活跃程度之间具有正向关系。其二,如果简单地将法律激励文本的增加归因于社会的发展,那么我们将不能合理而准确地解释为什么在法律激励文本增加的同时,会有一部分法律激励文本被修改或废除。也不能简单地将现行有效与失效或修订之法律文本进行相加来说明法律激励文本随社会发展而增多。事实上,只要我们明了“改革要于法有据”的道理,[10]我们便知道法律的“立改废释”是法律适应改革的重要表现,因此法律激励文本的失效与修订恰恰体现了改革的需要。就这一点而言,法律激励文本的数量变化程度也与改革幅度之间具有正向关系。对此,我们当然也可以在法律激励的中国古代实践和西方法制与社会发展的历史脉络中加以验证,[11]或者对于那些原先赞成“社会发展是法律激励动力源”观点的人们来说,接受“改革作为法律激励的原动力”这一观点其实并不困难。

   (二)改革是激励性规范予以法律化的过程

   当然,就当代中国的社会治理和改革实践而言,对法律激励的分析除了以规范性法律文本为考察对象之外,我们还需要注意的是,“在多元化的国家律法体系之外,还有更为广阔的多样化规则体系,包括党规党法、宗教戒律、公共道德、伦理准则、民间习惯、社会风俗等等”,[12]这些多元规范体系本身也是法制改革的参与要素,构成了国家正式法律文本运行的空间和结构,自然会对法律激励的实践产生重要的影响。因此,改革作为法律激励实践的推动力,不仅在于推动法律内部激励性规范的创新,而且在于促使法律制度与其他社会规范体系进行互动交流,而法律激励规范的更新正是这种互动交流的结果。

   在通常情况下,我们在接触和感受法律时总是伴随着对法律责任的想象和预置,这一点不论是在西方现实主义法学者“对法官判决的预测”的论辩中还是在中国社会普通民众“为求做主讨说法”的话语中,都有明确体现。人们对法律的理解以及法律在社会治理实践中的重要作用总是无法脱离惩罚的逻辑。正是凭借国家法律对那些违背社会基本道德需求的行为的惩罚,国家法律才获得了社会的普遍认可和接受,以此为基础,国家法律才可以夹带统治阶级的意志来正当化自身的利益主张。[13]因此,人们对法律制度的认知总是以法律惩罚和法律约束为起点,惩罚和约束的对象最初也就是那些破坏社会基本秩序和道德底线的行为,而那些涉及鼓励和奖赏的社会规范大多数往往涵括于国家正式法律制度之外的其他多元规则体系中。因此,在整体上法律制度的规范文本看上去只关乎惩治,而与励治无涉。但是,随着生产力的发展,社会利益的“蛋糕”有所变化,当统治阶级希望通过改革重新分割利益“蛋糕”的时候,一方面,为了获得一部分社会支持力,认可利益分割的制度安排,法律上出现了一些以确认权利范围为主的激励规范,另一方面,为了获得一部分社会动员力,以求继续做大利益“蛋糕”,法律上也出现了一些以褒奖和鼓励为主的激励规范。我国战国时期商鞅“南门立木、赏赐十金”的事例便是一个典型的注解。因此,就那些与惩罚和约束规范相对的法律褒奖鼓励和规范而言,其显然是应改革的需求而产生的。

   换个角度来看,那些新产生的激励规范原先并不存在于国家正式法律之中,但这并不表示其本身不存在于其他社会规范体系之中,否则,便不会有社会利益“蛋糕”的扩大。很多法律激励规范原先往往存在于其他社会规范体系之中,只是在法制改革和发展的过程中才逐渐为法律所吸收和采纳。例如,盗贼滋生不利于社会安定和经济发展,见义勇为、伸张正义、打击盗贼本是道德领域的行动主张,但是自唐朝出现了对见义勇为进行金钱奖励的正式法令后,之后的各朝各代立法便都对见义勇为有所褒奖。[14]可以说,每一场法制改革总是伴随着其他社会规范体系与法律体系之间的规范交流,而那些原本游离于惩罚性法律制度之外的激励性规范也就有机会在法制改革的过程中借机转化为法律激励规范。同时,由于违背基本道德和社会基本秩序的行为本身往往有限,新增的惩治规范也往往能为激励规范设定行为边界,因此法律发展过程中其他激励性规范的加入,使得法律中的惩罚性要素比例相对降低,从而使得法律激励展现出兴盛的态势。就此而言,从社会发展和法制改革的宏观视角来看,改革的过程也是其他社会规范体系中激励性规范逐渐法律化的过程。

   由此可见,不论是对当下法律文本的实证分析,还是从对法律发展的宏观考察,我们都可以得出一个比“社会发展论”更为精确的“社会改革论”来支撑法律激励的意义、目标和前景。可以说,改革构成了法律激励理论研究的潜在背景和现实舞台,这不仅意味着改革的需求、内容和方向为法律激励规范的发展提供了指南,而且意味着法律激励的内理中饱含改革基因,这使得法律激励绝不是简单的技术操作命题,而更加是一种新的法律治理理念。

  

   二、改革语境下法律激励的复合内涵

   对法律激励的文本分析及其与改革之间关系的宏观估量分析只是刚刚开启了我们重新认识法律激励的一个切入点,要对法律激励进行更为深入的探讨,则必须深入到法律激励规范的实践中,解读法律激励规范的实际效果及其所蕴含的法律激励的复合内涵。

   (一)法律激励的保健化趋向

   既然法律激励源于改革,并且声称法律激励文本与改革之间存在正向关系,那么,一般而言改革的活跃期也是法律激励规范增长的爆发期。然而,事实却并非如此,法律激励规范的变化往往与改革的发展不同步。其中缘由,有的是因为法律相对于改革需求具有一定的滞后性,但是当我们尝试忽略法律制度建设的时间成本或者在坚守“改革要于法有据”的次序关系时,我们仍然无法依靠辩证关系来解释在改革过程中为什么原有的一些法律激励规范消失而有些法律约束和惩罚规范却有增无减,以至于我们非但不能说改革的深化与法制的发展是一场法律激励的兴旺进程,反而还要认可惩罚永远是法律的中心要义。对于这一问题,我们必须结合法律激励的实效特点进行回答。

延续前文中的分析,我们在通常情况下对法律激励的直觉定位总是将其与法律惩罚相对应,认为法律激励就是褒奖性的正向激励。基于这样的定位,我们在考察法律激励的实效运作时就会发现一种激励规范所特有的蜕变现象。对这种激励规范的蜕变现象解释启于心理学上的“阿伦森效应”理论,其往往通过一则小故事加以传播,[15]故事中所反映出的“随着奖励增加而导致个体态度逐渐积极,随着奖励减少而导致个体态度逐渐消极的心理现象”即是“阿伦森效应”的含义。[16]这也与我们通常所说的“由俭入奢易,由奢入俭难”极为近似。如果我们将法律激励看成是阿伦森所讲的奖励的话,那么当法律激励规范满足了激励对象的“优势需要”时,就不再具有激励上的积极的决定作用或组织作用了。(点击此处阅读下一页)

本文责编:刘亮
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文章来源:《北大公法网》
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