摘要:  行政法法典化是行政法体系化与国家治理现代化的必然要求，而制定行政法总则是近期可以实现且可行性较高的立法目标。行政法总则的制定很大程度上依赖抽象技术的运用。概念的抽象程度越高，就越能够保持行政法体系的开放性与前瞻性。整体而言，行政法总则的立法技术主要包括“提取公因式”“提炼学理共识”与“体系补全”，三者共同促进行政法总则的体系化。从总则与分则的关系角度考察，通过“提取公因式”这一立法技术能够将行政法制度的共性与一般性内容提炼形成基础性规范；通过“提炼学理共识”这一立法技术能够将行政法理论与实践中的学术共识提炼形成共识性规范；通过“体系补全”这一立法技术能够将行政法治实践中的理念与制度提炼形成拾遗性规范。

　　 关键词:  行政法总则 立法技术 公因式 学理共识 体系补全

　　 一部完整、连贯和清晰的体系性法典始终是大陆法系国家法典编纂的最高追求。[1]我国《民法典》的颁布实施，不仅丰富了我国法典编纂的立法实践，也为行政法领域的法典化提供了新思路。习近平总书记指出：“要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”[2]《全国人大常委会2021年度立法工作计划》更是明确要求“研究启动行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。法典编纂的目标追求决定了立法的难易程度与立法路径，就行政法典编纂而言，行政关系广泛、行政关系不稳定和行政法理论不成熟等技术障碍，以及对行政法法典化的现实意义认识不足、现行立法思路制约等非技术障碍，决定了通用型行政法典短期内无法完成，[3]但“先制定总则编，后编纂分则编”的总分结构模式，不仅是对《民法典》立法经验的借鉴，亦是近期可以实现且可行性较高的立法目标。行政法学界在行政法总则制定的必要性与可行性、基本思路与体系框架等问题方面已经研究颇丰，但行政法总则制定的立法技术问题却并未被广泛关注和深入研究。毋庸置疑，行政法总则的制定需要理论体系的指导，更离不开立法技术的支撑。某种程度上，立法技术的科学与否直接决定了法典编纂的成败。因此，笔者拟从行政法总则的功能定位、体例设计出发，在借鉴我国《民法典》立法技术的基础上，探讨我国行政法总则的立法技术，以及不同立法技术运用所能形成的规范内容。

　　 一、确定行政法总则立法技术的考量因素

　　 行政法总则是否科学，关键是立法技术能否妥当运用。立法技术涉及的范围非常广泛，按照不同的分类标准，体现出不同的层次、类型与内容。在各种立法技术中，法典编纂技术属于微观立法技术的范畴，强调将某一现行的部门法进行编纂、整理后制定出一部系统比较完备与科学的立法文件。不同法典总则编纂的立法技术各不相同，而采用哪些立法技术，与法典总则的功能定位、体例等因素密切相关。

　　 （一）行政法总则的功能定位

　　 我们需要的是一部怎么样的行政法总则，这是行政法总则制定的首要理论问题。从行政立法实践观察，早在20世纪80年代初，全国人大常委会法工委领导的行政立法研究组的重要任务便是研究制定一部对行政法治建设具有体系性、纲领性和一般性意义的行政法总则，但由于当时的社会条件与立法技术不够成熟而没有取得实质性进展，中国行政法律体系转而走向单行法先行的立法路径。[4]目前，中国特色的行政法律体系和制度体系已经初步建立，立法的完备性缺陷已不再突出，结构性欠缺正逐渐成为制约行政法治实效的关键问题。[5]与此同时，如何将行政权的行使纳入法治轨道，不断回应社会发展对于法治秩序的现实需求，保证行政权服务于国家建设的整体要求，促进国家治理体系和治理能力的现代化，成为当前行政法治发展的关键命题。[6]因此，行政法总则的价值功能既需要回应政府治理对治理技术理性与价值理性的迫切需求，也需要解决当前单行法模式下行政法治基本价值彰显不够、体系性过弱与逻辑矛盾等因素制约行政法律规范高效实施的现实困境。

　　 体系化是法典的突出特征，法典总则更是法律体系化的最高呈现。在行政法中，体系化担负起了法的实践、法的解释以及法律政策方面的使命。[7]当然，行政法总则不仅应具有“体系之美”，还应追求对行政实践的回应性。除了法律释义学的细腻操作，行政法总论还应积极回应行政任务的变迁与国家社会发展的整体定位。[8]具体而言，行政法总则由内向外具有引领法典编纂、规范行政活动、调整社会关系，直至从根本上引领法治政府建设四个方面的功能价值。[9]

　　 1.行政法总则对通用行政法典以及行政法律体系具有提纲挈领的功能。必须强调的是，制定行政法总则绝不是最终目标，形成一部行政机关普遍遵循的通用行政法典才是最终目标。因此，行政法总则能够引领行政法典的编纂。从总则与分则的关系出发，行政法总则是对各个行政领域的一般现象的高度抽象与概括，这些内容“体现于单一行政法典中并统摄该法典后续行文方式”。[10]而分则各编在总则的基础上对各项行政法制度作出具体规定，同时，行政法总则集中体现了立法者的指导思想，规定了行政活动必须遵循的基本原则和一般性规定，为行政法典各分编的编纂提供设定依据和基本框架。“法典总则具有明显的体系效率。”[11]对于整个行政法律体系而言，行政法总则不仅可以使各种具体规则之间相互建立内在联系，而且将共性的内容提炼在总则部分，避免了重复，实现了法律规定上的节约。

　　 2.行政法总则能够有效规范行政活动。作为所有行政活动必须共同遵循的一般性规则的集合，行政法总则为行政主体作出行政行为的实体与程序内容指明了正确的规范路径。行政机关在一定程度上享有行政活动形式选择的自由，但必须在法律的限定之内。[12]

　　 3.行政法总则具有调控多元复杂社会关系的功能。法律是社会关系的调整器，随着社会变迁与国家任务的变化，行政权必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域，越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法律关系。申言之，行政法总则积极介入社会生活、调整多元利害关系正是适应这种规范和行政事实变迁的结果。

　　 4.行政法总则是引领法治政府建设的宣言书。在相当程度上，中国行政法的崛起和加速发展是对日益深化的政治体制、经济体制和社会体制改革所提出的依法行政、建设法治政府要求的积极回应。[13]行政法总则在吸收过去法治政府建设的成效与经验的基础上，承担起推动新时代法治政府建设迈上新台阶的功能。

　　 （二）行政法总则的体例设计

　　 法典的结构或体例设计属于重要的立法技术。[14]制定一部结构严谨、篇幅合理的行政法总则是实现行政法总则功能的重要条件。从各国法典编纂的体例设计来看，法典总则的结构主要包括“总则模式”“序编模式”和“序编总则合一”三种模式。“总则模式”以《德国民法典》与《日本民法典》为代表，强调通过“提取公因式”的方式将法律制度共同使用的规则抽象出来置于总则编，以避免相关规定在分则一再重复出现，从而形成法典的总分结构。[15]就严格意义而言，行政法律规范中的“公因式”并不足以覆盖行政法的所有概念与制度，因此，“总则模式”的行政法总则体量并不大，总则多为规则规范而对原则有所忽略。“序编模式”以《法国民法典》《瑞士民法典》为主，强调将最一般性原理、原则等内容单独规定在分则各编之前。我国亦有学者主张设立序编型行政法典总则，包括基本规定、行政法的基本原则及行政管辖三章。[16]“序编总则合一”模式以《俄罗斯民法典》《蒙古民法典》等为代表，强调将立法目的、基本原则与法律适用等内容置于法典总则的最前部，然后依次规定基本制度等一般性规定。我国《民法典》编纂亦采取“序编总则合一”模式，其开编设置的“基本规定”章即为序编，分别规定立法目的、基本原则、调整对象、适用效力范围等内容，而其他章节中对民事主体、民事权利、民事法律行为等规定则是“总则式”立法技术运用的结果。

　　 我国行政法总则亦应采取序编与总则合一的体例设计，理由如下。

　　 1.序编与总则并非彼此对立。从法典制度发生史溯源，总则模式与序编模式均是遵循“提取公因式”的体系构造方法，只是提炼抽象概念的素材以及提取程度深浅的不同，导致了截然不同的体系结构。[17]后续法典编纂浪潮中，越来越多的国家采取“序编总则合一”模式。事实上，除《德国民法典》彻底贯彻“总—分”式逻辑、总则中未涉及“序编”内容外，其余民法典总则均设置了“序编”性质的条文。[18]立法者在推崇概念体系精准严密的同时，也注意到过分追求形式完美会导致体系封闭、无法有效回应社会变迁的问题。就行政法与行政实践的关系而言，面对行政转型与行政法治实践的发展，行政法体系与行政法学研究均需及时作出回应性调整。为此，仅凭严格概念抽象形成的总则内容无法应对公共行政的变迁，行政法总则必须对行政实践作出预判并设定原则性框架。

　　 2.序编与总则在功能上形成互补。“序编总则合一”的法典总则模式在全球的推广，恰恰反映出二者在功能上的相互补充。就规范内容而言，总则以规则条款为主，源于对法律规范各要素的抽象提取；序编以原则规范为主，是行政法的最基本原理、原则。从法律规范适用的角度而言，序编的内容处于抽象的最高位阶，不是法律规范的具体构成要素，其更强调价值引领而非直接适用，而总则是对法律规范的公因式提取，具有直接适用性。[19]因此，两者在功能上不能互相替代，而是相互补充。

　　 3.“序编总则合一”模式契合我国行政法总则的功能定位。关于行政法总则的结构究竟是“大总则”还是“小总则”的争论关涉对我国行政法总则功能定位的理解，其实对总分结构安排中以“提取公因式”方式形成法典总则的理解应当全面，在追求法典总则体系严谨的同时，也不能忽视其实用、简约的价值。无论是对通用行政法典以及行政法律体系的提纲挈领，抑或是对行政活动、多元社会关系的规范调整，均要求行政法总则的体例结构兼具严谨性与开放性。而“总则序编合一”模式在保持概念精密、体系严谨的同时，通过所规定的行政法理念、原则条款能够为研究实践中各种行政活动和新发展格局提供一个分析与思考的框架。

　　 （三）行政法总则的立法技术安排

　　 就行政法总则制定的立法技术而言，行政法学界多主张借鉴民法典“提取公因式”立法技术，将行政法律体系中已有的或应该有的、可能有的共有普遍性和引领性规范提取出来，作出统一规定。[20]事实上，将“提取公因式”技术作为法典总则核心立法技术，基本已经形成共识。从域外行政法典编纂的技术经验来看，德国《联邦行政程序法》作为总则性法典，其立法技术特点也是通过提取法律领域个别程序问题的“公因式”方式编纂法典。[21]在行政法总则的立法技术上，民法典总则的编纂技术应当成为行政法总则制定的重要参考，毕竟立法技术具有价值中立性。但是，也应考虑公私法在目的、效果与立法素材方面的不同，[22]因此行政法总则的立法技术还必须在“提取公因式”技术之外，采用其他的立法技术。

行政法总则制定的立法技术应当与行政法总则的功能定位与体例安排相适应。法律体系包括内部体系与外部体系，内部体系主要是法律原则之间根据内容关系形成的相互贯通的价值秩序的统一体，外部体系主要是规则之间根据效力关系形成的特定的阶层构造。[23]因此，从法律体系发展的角度观察，行政法总则必然要致力于行政法内部体系与外部体系的科学化，这也是科学立法原则的必然要求。不仅如此，行政法内外体系的构造也与行政法总则的“序编总则合一”模式相契合，序编对应内部体系，总则契合外部体系。申言之，需要根据行政法总则内部体系与外部体系的区分，适用不同的立法技术。行政法总则的内部体系以法治理念为基石，(点击此处阅读下一页)