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熊金才:论同性结合的民法规范

更新时间:2013-10-15 20:57:17
作者: 熊金才  

  

   【摘要】同性结合由刑法规范至民法规范的跨越经历了数千年历程,是社会发展、文化多元、观念变迁及人类对同性恋认知深化的产物和同性结合去罪化、去病化至正常化发展的结果。但各国同性结合民法规范的立法技术不同,对同性结合权利义务的规定有别,其中蕴涵着不同的法理和价值取向,具有各自的文化适应性。我国是一个文化单一、法律道德化和家中心理念深厚的国家,同性结合生存的社会环境不同,同性结合之民法规范应当选择适合于我国法律和文化的路径。

   【关键词】同性;性结合;民法规范

   同性结合(same-sex union)是个舶来词,乃翻译异化的产物,意指同性二人间类婚姻的共同生活关系。其有别于民事结合(civil union)或民事伴侣(civil partners),后两者通常指两个同性或两个异性的结合,但少数国家或地区亦用其指称所有非传统的类婚姻关系。同性结合亦不等于同性恋(homosexual-ity)和同性婚姻(same-sex marriage),同性恋是一种性倾向,同性恋者是否与相同性倾向者结合具有不确定性;同性婚姻是同性结合民法规范的模式之一,目前世界范围内只有荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙和阿根廷等9个国家实现了同性结合与异性婚姻的一体保护。

  

   一、同性结合民法规范的基础

   同性结合与同性恋共生,是个古老而普遍的客观社会存在。同性结合的地位在人类历史的不同时期及不同文化背景中虽有所不同,但总体而言是被忽视、被禁止或被压制的缺乏权利义务约束的隐性关系,不为文化和法律所认同。在特定社会和历史时期,甚至是要被处以刑罚的罪。[1]近半个世纪以来,随着同性恋生理成因研究的深化、社会类型和社会结构的变迁、婚姻家庭伦理观的多元化以及权利意识的觉醒,人们对同性恋和同性结合的态度发生了历史性变迁,同性结合在愈益广泛的国家或地区完成了由去罪化—去病化—正常化—合法化的发展历程,[2]同性结合的民法规范正在演变为全球化的法律实践。

   (一)同性结合的生理成因

   同性结合民法规范的契机是20世纪后半叶以来同性恋生理成因,即同性恋是天生的本质论研究的突破性进展。[3]当下该理论已发展为同性恋成因的三大理论之一,[4]对同性结合的民法规范产生愈益广泛和深刻的影响。同性恋成因的本质说认为,同性恋的生理构造有别于一般人,包括胎儿期因素、大脑因素及荷尔蒙因素。“在人类妊娠期间,有一段非常重要的时期,此间胎儿对性激素的水平特别敏感。出生前这段时期激素水平的不平衡可以导致同性恋的发生”。[5]本质论声称,性倾向不依赖于人的选择,同性恋是一种不以人的意志为转移的生物本性,而任何生物学上有可能的事物其本身并不是内在有害的,因而不能认为是违背人类天性的。[6]同性性关系是人类本性的表达之一,难以证明有什么“自然法则”禁止同性结合。[7]该理论使同性恋向对同性恋身份和同性性行为的道德谴责、伦理桎梏及刑罚提出挑战,引发了人们对同性恋和同性结合的重新审视,推进了同性恋的去罪化和去病化。

   (二)同性结合的社会基础

   同性结合的生存环境与法律地位同社会类型及社会结构密切相关。[8]在以自然经济为基础的机械团结型社会,公众意识高度统一,法治观念淡薄,伦理、道德、宗教、习俗等法律之外的其他社会控制手段形成对同性恋的伦理桎梏、道德谴责、宗教压制及社会排斥和歧视,同性结合因而为法律所禁止。但随着经济社会的发展及法治和人权意识的增强,目前全球已有半数以上的国家完成了由传统到现代的转化,即由机械团结型社会向分工协作型社会的转变。在以分工协作维系的有机团结型社会,社会分层与分化加剧,文化和组织多元,社会集体意识分化,法律与道德、法律与宗教等趋向分离,伦理、道德、习俗与宗教等非法律社会控制手段对同性结合的规范作用不断弱化,[9]法律相对于其他社会控制手段调整同性结合的优先地位得以确立,为同性结合之民法规范创造了条件。

   (三)同性结合的观念支持

   婚姻家庭和性伦理是在传承文化的同时不断创新和由单一走向多元的过程。婚姻家庭观念的多元化造就了多样化的家庭形式,如独居、不育、离婚、单亲、多父母、同居等,[10]这为同性结合拓展了生存空间。婚姻与生育在一定程度上的分离淡化了婚姻的生育功能,缓解了同性恋为养儿育女、传宗接代而走进异性婚姻的压力,为同性恋追求个人价值实现提供了正当性。当今社会,“有相当多的婚姻没有孩子,同样,家庭中有相当多的孩子并不来自婚姻,因此性倾向或父母的身份在婚姻与家庭中已不再重要”。[11]自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则等在释除传统性伦理对同性恋桎梏的同时,也为同性结合营造了宽容、不干预或接纳的宽松的外部环境,使同性恋在传统性伦理之忠实原则、诚信原则和无伤害原则的基础上建立专一、排他和持久的同性结合关系成为可能。

   (四)同性结合的宪法依据

   宪法作为法体系的根本规范,具有最高的效力。其所确立的自由、平等与人权原则使性超越了“性别”,为同性恋在自主、尊严与平等的基础上争取与异性恋平等的性权利乃至平等的婚姻提供了人权理论支撑,为同性结合之民法规范提供了宪法依据。迄今已经法律认可同性结合的国家无一例外地认为同性结合是一项宪法权利,对同性结合的禁止或限制违背了宪法的平等保护原则,属于性别歧视,并通过积极的宪法扩张解释方法和违宪审查“严格标准”的适用,[12]废止了低位阶法律对同性结合的歧视性或禁止性规定,实现了同性结合合法化。1996年至今,美国共有12个州及哥伦比亚特区以联邦宪法或州宪法未明确婚姻主体之性别为理据,并基于宪法的平等保护原则废除了州法中以性别为基础的分类,承认了同性结合。如2009年4月,美国爱荷华州最高法院在一起同性结合上诉案的判决中指出:“最高法院有责任决定立法或行政机构所执行的法律是否违背州宪法,而违背州宪法的法律必须被废除。”[13]该最高法院最终裁决波克郡地方法院婚姻登记官为6对同性结合者办理注册登记。

  

   二、我国同性结合的现状与问题

   虽然不同调查途径获得的有关我国同性恋数量的数据存在较大差异,但我国存在一个绝对数量较大的同性恋群体是不争的事实。李银河研究员曾估测我国有3%~4%的人是同性恋者,保守估计人数在3600~4800万人之间。据2004年卫生部门首次同性恋人群基数及艾滋病感染率研究调查显示,15至49岁性活跃期的男同性恋约占同年龄段男性人群的2% ~4%。按此估算,时下我国男同性恋约为500~1000万人,其艾滋病感染率约为1.35%。[14]

   (一)同性结合的现状与公众认知

   我国继1997年新刑法实现了同性结合的去罪化之后,[15]2001年又实现了同性恋的去病化,[16]同性恋的生存环境有所改善。但公众对同性恋的认知与认同依然较低。据李银河研究员的调查,全国范围内支持同性结合合法化的人只有27.3%,反对的占70%。[17]总体看,国人尚缺乏对同性恋的科学认知和客观态度,对同性恋的道德谴责、伦理桎梏和社会歧视等仍普遍存在。我国同性恋中的绝大多数因此不敢公开自己的性倾向,[18]同性结合是处于“地下”状态的不稳定关系,不为社会中的多数所认同。而政治理念的保守、法律的道德化以及司法创造力之匮乏等使得同性结合合法化问题迟迟不能提上议事日程,致使同性结合法律地位缺失,权益保障缺乏法律依据,加剧了社会对同性结合的排斥与歧视,促成了同性恋的异性婚姻,衍生了一系列社会问题。

   (二)同性恋的异性婚姻及其危害

   我国同性恋的异性婚姻具有比例高、质量低、社会危害性大等特征。张北川2005年-2006年的研究结果显示,我国同性恋的异性婚姻状况或态度为:与女性性交过愈1/2;未来准备结婚者约1/4;尚未确定是否结婚者约2/5;希望通过与女性的性关系生育后代的愈2/5。[19]刘达临对254例同性恋者的调查显示:为了掩盖自己的性倾向或完成“传宗接代”的任务而与异性结婚的占被调查同性恋者的80%以上,满31岁正常生活的同性恋已婚的占90%。[20]由于同性恋的异性婚姻缺乏性爱基础,违背了婚姻伦理的自愿原则及婚姻的对等性、专一性、排他性等,对个人、家庭和社会造成了不容忽视的危害。

   1.对同性恋者个人的伤害

   同性恋的异性婚姻既不符合传统婚姻有关婚姻与性的观念,也有违现代婚姻的爱情理念,是一种“不道德”和缺乏性爱的婚姻。当事人或过着双重性生活,或克制自己的性倾向,履行为人夫或为人妻的义务和职责,由此而产生的心理压力和精神痛苦降低了同性恋的生活质量,影响了同性恋人生价值的实现。[21]美国科罗拉多清泉家庭研究所(Colorado Springs)保罗·卡梅伦(Paul Cameron)与柯克·卡梅伦(Kirk Cameron)博士的研究发现,丹麦的同性恋者与异性结婚后,平均寿命比正常人缩短了25年。[22]

   2.对配偶他方及子女的损害

   走入异性婚姻的同性恋者多数在同异性结婚时隐瞒了自己的性倾向,未尽诚实告知义务,侵犯了配偶他方的知情权,致使婚姻契约缺乏真实意思表示的基础。结婚后,不少同性恋者无法控制自己的本能而与同性伴侣“偷情”,过着双性人的生活,冷淡了配偶他方。这极大地伤害了配偶他方的情感,损害了配偶他方的婚姻利益,往往导致婚姻的破裂,造成配偶他方人生计划的迟延、减损,甚至毁灭。由此而产生的子女抚养、监护、探视等一系列问题往往较之普通离婚案件更加复杂,对子女的影响也更加深远。

   3.对国家或社会的不利益

   绝大多数走入异性婚姻的同性恋者或隐藏自己的身份而在“地下”活动,或难以找到长期稳定的性伴侣而频繁变换性伙伴。上述情形使得进人异性婚姻的同性恋者成为艾滋病传播的“桥梁人群”,增加了性病传染的可能性,扩大了性病传染的范围,加大了社会治理成本。而同性恋异性婚姻对配偶他方婚姻利益的损害及家庭破裂对未成年子女的影响会衍生一系列社会问题,不利于婚姻家庭稳定与社会和谐。因此,通过同性结合的民法规范保障同性结合者的人格权、身份权和财产权,使同性结合成为合法的选择,是阻断同性恋异性婚姻的制度保障。

  

   三、同性结合民法规范比较法之启示

   20世纪90年代至今,全球范围内有24个国家及5个国家的部分地区相继立法,分别以伴侣模式(partner mode)、婚姻模式(marriage mode)、互助契约模式(solidarity pact mode)、互惠关系模式(recipro-cal beneficiary mode)及民事结合模式(civil union mode)认可了同性结合,造就了英国《同性伴侣关系法》、加拿大《民事婚姻法》、法国《民事互助契约法》、美国夏威夷州《互惠关系法》及佛蒙特州《民事结合法》等同性恋权益保障的历史性法律。

   (一)立法技术比较

迄今已经立法认可同性结合的国家或地区基于其文化传承、价值取向及公众对同性恋的认同程度而采用了不同的法律认可模式,各立法模式采用不同的立法技术,对同性结合者的权利义务关系进行了不同的处置,其中蕴涵着丰富的法理,体现了各异的价值取向,具有不同的文化适应性,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《海峡法学》2012年01期
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