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马岭:生存权的广义与狭义[1]

更新时间:2012-08-28 11:20:27
作者: 马岭 (进入专栏)  

  

  内容摘要:生存权有广义与狭义之分。狭义生存权应是不能维持“最低限度生活”者生存的权利,而不应是“请求”生存的权利。生存权作为一个特定“概念”是第二代人权建立的,但其“内容”是从第一代人权那里继承发展来的。生存权作为一个权利群其内部、外部的关系均错综复杂。我国目前仍处于争取实现生存权的时代,此时不宜对生存权仅作狭义理解,否则易形成对国家权力的新一轮“依附”。

  关键词:广义生存权 狭义生存权 请求权 第一代人权 第二代人权

  

  生存权本身并不是一个权利,而是一群权利,不一定是宪法文本意义上的权利(宪法文本上的权利如劳动权、物质生活保障权等),而是一种宪法“学”意义上的权利,是对一系列宪法文本上的权利的概括。[2]正如许多权利问题是有争议的一样,[3]生存权的概念也是有争议、并且可以争议的。不仅西方学者可以争议,中国学者也可以争议,关键在于论证。

  

  一、生存权的界定:广义与狭义

  

  学界关于生存权的定义很多,如生存权是“公民享有维持其生存所必须的健康和生活保障的权利”;[4]生存权是“人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利”;[5]是指“维持人的生存所必需的物质和其他方面的生活条件受保障的基本权利”;[6]“生存权利保障生存所需要的起码资源,主要是食物和得到医疗的权利”;[7]“生存权是指生命安全得到保障和基本生活需要得到满足的权利”;[8]生存权包括生命权和尊严权,获得必要生活资料的权利(包括实物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务等),劳动并获得报酬的权利,提高生存质量的权利(即发展的权利);[9]“生存权是指公民享有维持其身体必须的健康和生活保障权”;[10]“生存权是指人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利,它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容。”[11]等。笔者认为,这些都是一种广义的生存权概念,其特点,一是并未强调生存权的主体是特定的人而是没有任何限定的“人”;二是重点强调的是生存权的内容(如生命安全、生存条件、食物、医疗、健康等)。将生存权作为一个专有的特定概念,是安东·门格尔在1886年完成的《全部劳动史论》中首次提出的,他认为生存权是“指个人按照生存标准提出要求而由国家提供物质保障的权利”。[12]这是一个狭义的生存权概念,它突出强调了生存权的保障者(国家)和保障手段(“提供”物质保障——即积极作为)。日本早稻田大学的大须贺明教授强调指出,虽然根据日本宪法第25条第1款的规定,生存权的权利主体是“一切国民”,但“他们只能是潜在性的权利主体”,“并不是所有国民实际上直接就是该项权利的主体,而是只有连‘最低限度生活’也不能维持、陷入需要保护状态的国民,才能成为实际上的权利主体,也就是说,才具有法的资格。”“所谓‘最低限度生活’,顾名思义,明显是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意。”[13]日本桐荫学园横浜大学大学院法学部教授三浦隆认为,广义的生存权包括家庭权、生存权(狭义即生活权)、教育权、劳动权;在狭义上“所谓生存权,就是人为了像人那样生活的权利。所谓像人那样生活,就是说人不能像奴隶和牲畜那样生活,是保全作为人的尊严而生活的权利。为此,国民以其各自家庭为基础,有‘享有最低限度的健康与文化生活的’权利”。[14]我国学者也有类似的表述,如生存权是指“弱者得受国家救恤的权利。”[15]“狭义的生存权,系指社会弱者的请求权,即那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向政府提出物质请求,政府有义务来满足其请求从而保障其生存尊严的权利。”[16]可见狭义生存权的权利主体是特定的(不能维持“最低限度生活”的人),其义务对象是特定的(国家),义务对象履行义务的手段也是特定的(积极作为),这与广义的生存权都明显存在着差别。由于广义生存权重点强调的是生存权的内容而不是生存权的主体,因此从这个意义上说,广义生存权或许有更重要的权利价值,更像一种宪法权利(普遍人权),而狭义生存权则有一定的局限性,更接近法律权利(特定人权)。虽然后来狭义的生存权概念流传甚广,并被载入一些国家的宪法和法律以及国际性文件中,但这并不说明广义的生存权概念就不再有意义,就不能使用。如对生存权负有保障义务的不仅有国家,在一定条件下还有民族、企业、社会组织以及个人等等;[17]其保障手段也不局限于积极作为(干预),还包括必要的不作为(不干预);有些权利像环境权、和平权、健康权、择业权等不仅专属于弱势群体而且也属于广大中产阶级,甚至全体人类。如果认为生存权只能在狭义的意义上使用,则事实上缩小了生存权的范围,很可能导致事实上不利于(而不是有利于)生存权的充分实现和保障。因此,狭义生存权有狭义生存权的意义,广义生存权有广义生存权的意义,各有各的意义,不能因为一方的意义而否定另一方的意义。

  笔者并非反对狭义生存权的意义和作用,但认为对狭义生存权的界定不能偏离生存权的基本特征。上述狭义生存权论者对生存权性质的理解其实并不完全相同,大体可以分为两类,一是没有改变生存权的性质,只是对权利主体作了一定的限制(不能维持“最低限度生活”的人),[18]生存权仍然是关于“生存”的权利,只是主体被“狭义”化了。二是将生存权定性为一种对国家的“请求权”,这使生存权不再是一种“生存”的权利,而变成了一种“请求”生存的权利,权利的性质发生了变异。笔者认为前一种理解较为符合生存权的狭义特征,而后一种理解则令人难以苟同,因此有必要对狭义生存权的有关问题作进一步的梳理和分析。

  

  (一)狭义生存权不应是请求权

  

  不论广义还是狭义的生存权,不论其权利主体是所有人还是部分人,权利的范围宽泛还是狭窄,它们都应该是生存的权利而不能变成另外一种权利(请求权),不能说生存权就是请求权或者请求权就是生存权,不能将派生权利等同于原有权利——即使在原有权利前面冠以“狭义”的限制。在法理学上对权利的“原有权利”与“派生权利”之分已经证明它们是不同的权利,派生权利相对于原有权利而言是一种“新权利”。 [19]虽然原有权利与派生权利之间有密切的、不可分割的联系,但把派生权利说成是狭义的原有权利似乎混淆了概念。因此关于生存的请求权并不是狭义的生存权,此时“生存”是请求的内容而不再是权利的性质,“生存请求权”在性质上已是一种请求权而再不是生存权,它是诸多请求权的一种(如还有物上请求权、债权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等),而不是诸多生存权的一种(不是广义、中义或狭义的生存权)。由于请求人的请求内容是保障其生存,因此请求权是以生存权的存在为前提的,但这只说明原有权利对派生权利具有前提性的意义,仍然不等于请求权本身就是生存权,正如不能将民法上的物上请求权等同于狭义上的物权一样。[20]民法中的物上请求权以物权的享有并受到损害为前提,同样生存请求权也以生存权的存在并受到威胁为前提。在这里,“生存”是一种状态,“生存权”是保持这种状态的权利;而“请求”是一种行为,“请求权”是生存不下去时有做“要求救济”这种举动的权利。“物权请求权不是基于原权利(物权)自身产生的请求权,而是在原权利(物权)受到侵害而产生的权利,因此物权请求权的性质是救济权。”[21]“请求”是所有原权利(包括生存权)的“要素”,而“请求权”则是不同于原权利的另一种“权利”,它以原权利存在并受到威胁为前提,但它不是“狭义”的原权利,而是一种对原权利的救济,在性质上是一种“救济权”。

  

  (二)“请求”并非(狭义)生存权的必然要件:权利人可以请求,也可以不请求

  

  将生存权定性为一种请求权,没有很好地界定出生存权与其它权利的区别。“要求”是权利的普遍特征,所有权利都意味着一种要求(如要求国家干预或不干预,要求他人作为或不作为),[22]如果“要求国家积极干预”作为一种生存权能够成立的话,那么,要求“国家消极地不干预”作为一种生存权也应该是能够成立的。事实上,“请求” 对“生存权”来说只是选择要件,对“请求权”它才是必须要件。[23]当然,将狭义生存权当作生存请求权的观点是以请求国家“积极作为”为特征的,但我们并不能说请求国家积极作为是生存权的独有特征,如选举权也要求国家积极作为(当今世界大概没有哪个国家的公民能够在政府完全不作为的情况下,仅仅依靠公民自己完成选举);集会游行示威自由作为典型的自由权在很多情况下没有政府的积极作为(如维持秩序、疏导交通),也是不能仅仅凭个人意志和行为就能实现的。反之,也不是所有的生存权都必然请求国家积极作为,对富有的老年人、残疾人、家境富裕的儿童来说,其生存权可能更需要国家的不作为。即使是狭义生存权(特指“享有最低限度生活”之权)在大多数情况下权利人会请求国家积极救济,但也不是在一切情况下都必然请求这种救济,他们也可能不请求国家救济,甚至拒绝国家救济,不请求国家救济或拒绝国家救济也是他们的权利。生存权意味着权利人有请求的权利(在不能维持“最低限度生活”时),也有不请求的权利,即使权利人不愿、不想从而不请求国家救济,或想请求但没来得及请求或不懂得如何请求,他们也仍然享有“最低限度生活”的权利,国家也不能免除相应的救助义务。[24]关键在于政府是否“知道”,如政府(通常是警察)知道有人昏倒在街边无人过问而不予救助导致该人死亡,是应当承担相应法律责任的(一般人对此只承担道义上的责任)。国家的这一义务是因为这个人有生存权而不是因为他(或她)有请求权,[25]国家的积极作为是与人的生存权相对应的,并不必然以权利人的请求为前提。因此狭义生存权仍然应该是一种“生存”的权利而不是“请求”的权利,即不论他或她是否请求,只要其生存受到威胁,国家就应当救济。[26]与生存权对应的是国家保障个人生存的义务,与请求权对应的是国家作为被请求人实现其请求的相应义务(也就是说公民不请求国家就没有义务),因此将狭义生存权定性为请求权(生存请求权),事实上减少了国家的许多责任——国家可以以公民没有提出请求为由而推卸责任。

  

  (三)国家是否积极作为并不是狭义生存权及其请求权的“权利要素”

  

  国家的“积极救济”与(狭义)生存权(特指“享有最低限度生活”之权)及其生存请求权作为权利的存在,期间并不存在必然的联系。要求国家积极干预是不能“享有最低限度生活”的人的请求,他们有请求的权利,这种请求权由请求人的请求行为构成,至于被请求人是否接受请求从而完成请求人请求的相应行为,并不影响请求权作为权利的存在(只影响到权利内容的实现)。被请求人如果完全不作为将使请求权(派生权利)的内容无法实现,同时也是对生存权(原有权利)受到损害之后的再损害,[27]但这本身已经是以生存权及其请求权的存在为前提的(侵权本身意味着权利已经存在,在权利存在的前提下才可能去侵害这一权利),而不能说被请求人的不作为能够使生存权及其请求权作为权利不成立。“资格理论强调的是要求出自权利,而非权利出自要求。……权利本身的存在不受他人干涉,不依赖要求的对象而存在。”[28]因此国家的“积极干预”不是生存权(狭义)及其请求权的权利“要素”而仅仅是与该权利对应的国家义务而已。义务与权利是相辅相成的,但即使如此,也不能说权利就是义务,或义务就是权利,不能把一方的义务当作另一方的权利“要素”。狭义生存权应该是关于特定人生存的权利,这一权利产生国家积极作为的义务,但不能说国家不尽这一义务时生存权作为权利就不能成立,国家积极作为的义务是生存权的“保障”,但不是生存权的“要素”。的确,国家尽义务则生存权(狭义)往往能较好地实现(在现实可能的条件下),国家不尽义务则生存权(狭义)就难以实现,但“生存权”和“生存权的实现”是两个概念,即使生存权不能实现(这在很大程度上取决于相应方是否尽义务以及其尽义务的能力),它作为一个权利也是可以独立成立的。国家不尽相关义务是国家的失职,国家的失职并不影响生存权作为权利的独立存在(只是使权利不能实现),正是因为生存权及其请求权不以国家的相关行为为成立要件,它才能在国家即使不尽职时也能持续不断地对国家提出权利要求(要求其尽职)。

  

  二、生存权是第一、第二代人权中“共有”的权利

  

  生存权作为一个特定“概念”是第二代人权建立的,(点击此处阅读下一页)


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