摘要：宪法与基本法共同构成香港的宪制基础，已成为基本法研究的共识。大部分研究者关注到《宪法》第31条、第62条等直接涉及特别行政区的条款，并没有从“宪制基础”的角度去解读。宪法是一个国家政治构成的法律表达，《香港基本法》并未完整规定香港政治权力的来源，涉及主权者、制宪权的规定显然需要诉诸宪法。宪法和基本法有一个大致的分工：基本法更多提供的自治事项层面的规范，而涉及“一国”的规范更多由宪法提供。在单一制国家体制下，我国宪法中涉及国家建构的条款，都构成了对香港政制的限定，因而都应该在香港适用。在中央拥有全面管治权的大背景下，需要对宪法中的“一国两制”条款进行新的解读：第一，宪法序言发挥着政治整合的功能，相关表述所引入的文明维度、革命范式、社会主义视角，奠定了“一国”的政治基础，确定了香港主权归属，也构成了基本法序言的精神内核。第二，宪法正文中除了直接涉及特别行政区的条款外，还以国体条款、政体条款以及授权条款等为一国两制提供了基础。

　　 关键词：“一国两制”；宪法；基本法；宪制基础

　　 一、问题的提出

　　 香港回归以来，中央恪守“一国两制”和基本法的要求，赋予香港高度自治权，同时出于政治责任的考虑尽心维持香港的繁荣稳定。在复杂的国内外形势和治理压力面前，这种权力与责任的不对等使得中央治港面临越来越多的问题，如“一国”与“两制”的关系、高度自治的高度与范围等议题，都引发了持续争议；尤其是没有确立保障“一国两制”的相应制度，第23条立法的污名化、长期无法通过就是典型，进而导致香港政治中的诸多乱象，如某些香港官员以反对大陆反对中央作为自己的政治资本。[①]而在基本法研究中，学界对“两制”关注的多、对“一国”研究的少，对“港人治港”、高度自治关注的多、对中央管治权学术研究较少，进而如何协调“一国”与“两制”的关系、在中央的主权与特区享有的治理权之间寻求一种恰当的比例，成为重要的研究议题。从中央治港的法治维度来说，突出中央对港的全面管治权或许是发展“一国两制”下香港政制的必由之路，而这首先需要我们对香港的宪制基础进行研究。

　　 香港基本法一度被认为是回归后治理的主要依据，不少香港学者将其视为“香港宪法”，对基本法的解释与适用也成为回归后各方角力的主要阵地——回归后数次重大事件最终都可以回到对基本法的理解上来。近些年来最重要的理论和实践探索是，改变了基本法是“小宪法”的传统表述，重构了宪法与基本法的关系，将“宪法和基本法共同构成香港的宪制基础”作为全新的立论基础。《一国两制在香港特别行政区的实施白皮书》将上述理念确认下来，此后在国家领导人的讲话和官方文件中被反复强调。习近平主席在庆祝香港回归祖国20周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼上的讲话中指出，“回归完成了香港宪制秩序的巨大转变，中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法是国家根本大法，是全国各族人民共同意志的体现，是特别行政区制度的法律渊源。基本法是根据宪法制定的基本法律，规定了在香港特别行政区实行的制度和政策，是‘一国两制’方针的法律化、制度化，为‘一国两制’在香港特别行政区的实践提供了法律保障。”[②]在庆祝香港回归祖国25周年大会上的讲话中，习近平主席又特别强调了“以宪法和基本法委基础的特别行政区宪制秩序”。”[③]党的二十大报告再次强调“坚持依法治港治澳，维护宪法和基本法确定的特别?政区宪制秩序。”

　　 基本法不是“小宪法”、宪法与基本法共同构成香港的宪制基础，这两个命题高度相关，正是因为香港基本法无法承担“宪法”的功能，因此才需要将中国宪法纳入宪制基础中，进而提供香港宪制的完整规范资源；而一旦将宪法纳入宪制基础之中，“一国两制”中的“一国”部分也就获得了规范基础和制度保障。宪法与基本法共同构成香港的宪制基础，不意味着两者的地位相等，基本法是根据宪法制定的。在香港的宪制基础中，宪法起主导作用、基本法起辅助作用，这已经是不言自明的前提与基础，但这种共识似乎更多来得到了政治上的确认，缺乏学术上的论证，多数研究停留在对官方判断的阐释上，缺少充分的学术研究与专业说理。

　　 本文在对“宪法”的概念、性质、功能进行研究的基础上指出，宪法是一个政治体的基本政治经济文化社会制度的法律体现，这反过来也提出了成为宪法的基本要求——不具备上述内在规定性的法律规范就不能被称为宪法或“小宪法”。通过对《香港特别行政区基本法》条文的分析我们将会发现，基本法无法承担宪法的基本功能：既未提供香港属于中国的规范论述，也未能对香港的制宪权主体的权力进行规范——这些内容恰恰是由中国宪法提供的。宪法与基本法共同构成香港的宪制基础，两者恰好有一个内在的分工：宪法提供了香港问题的历史来源、特别行政区制度的合法性、香港政治地位和制宪权基础等论述；基本法提供了香港内部治理中的具体规定。从政治权力构成的角度来说，香港特别行政区由于没有对内的完全独立性，也缺乏维护对外自主性的力量和手段，因此香港并非联邦制下的独立的邦，而是单一制下央地关系中的特别行政区，中央授予香港的自治权更多属于执行层面的行政权力/治理权力，涉及到意志表达层面的政治权力只能由中央行使，而这些规定显然只可能在宪法中规定。[④]在这个意义上我们也可以说，基本法虽然特别行政区的基本法律，本身就是不完整的或者说非独立的，在相关讨论中引入宪法是必然之举。

　　 二、基本法的“小宪法”之辩

　　 基本法是治理香港的重要的法律规范，长期以来学术界将基本法理解为“小宪法”。“宪法”一词本身的至上性容易带来独立性和自足性的想象，虽然基本法由全国人大制定、解释权由全国人大常委会行使，但大部分时候基本法的解释和适用是由香港特区法院进行的，而香港大部分的学者都秉持着普通法思维，通过援引和解释基本法，不断提升基本法的权威；香港的法学院中的Hong Kong Constitution课程和教材长期以来也围绕着基本法展开。在香港过去的普通法传统下，因为不成文法律传统下没有哪一部法律高于另外一部法律，因此法院不能依据某一法律去审查其他法律，法院解释权还受到各种限制；但是在香港回归后，基本法地位崇高，法院通过解释基本法来审查其他法律的合（基本）法性，甚至有学者认为判定宪法某一个条款是否直接在香港适用或执行，需要依据其与基本法的关系来定——考察这个条文与基本法是否有矛盾。[⑤]加之基本法条款本身带有成文法传统下的抽象性，法官在审查时必然会掺入自己的政治判断和价值衡量从而极大地扩张其司法权，邵善波先生敏锐地发现了这一变化背后的风险：本来，任何承担违宪审查职能的法官在选任时都要经过政治审查，但是香港法官借助专业化的借口排斥选任中的政治审查，对“一国两制”抱有不同政治理念甚至敌对理念的法官都有可能坐在审判席上，因而香港的法官经常借助司法活动挑战“一国两制”。[⑥]随着中央治港策略的调整，对基本法的定性以及宪法与基本法关系的认识也在发生改变，基本法的法律性质也逐渐清晰，宪法与基本法共同构成特区的宪制基础也成为主流的观点，通过将宪法引入香港宪制体系之中，能够在很大程度上弥补上述不足。当然首先需要回答一个理论上的问题，为什么基本法不能成为香港的宪法、而需要与宪法一起构成宪制基础？绝大多数研究侧重于对官方表达的阐释，缺乏学理上的分析。本文将从宪法本身的特质出发，结合基本法的相应条款，回答为什么基本法不可能是“小宪法”、进而为什么基本法不能独立构成香港的宪制基础。

　　 （一）何谓宪法？

　　 宪法是一个国家的根本大法，教材上对“宪法”的定义基本上采取列举的方式，在列举式的定义之外很少给出实质的界定，如在列举了宪法对国家根本制度和根本任务的概括后，从本质上将宪法界定为“集中表现统治阶级建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。”[⑦]这在成文宪法国家、尤其是在有一部名叫“宪法”的国家并不太成为问题。但是，对于不成文宪法国家或没有名为“宪法”的法律的国家而言，列举式定义就很难回答大家的所有问题了。例如，为什么作为宪法的《德国基本法》不直接叫“德国宪法”？两德统一后为什么不重新制定一部宪法？[⑧]一句话，当我们在用“宪法”这个概念时，背后到底蕴含怎样的标准？这些都需要我们超越形式主义的界定方式，从列举概括式定义回到更为实质的判定标准上来，回答究竟什么是宪法；[⑨]否则难以真正回应基本法“小宪法”争议。

　　 宪法并不仅仅是一个叫做“宪法”的文本。苏力教授近些年来不断从功能主义的角度去分析宪制问题，指出宪法是关于国家构成的规范，是构成（constitute）过程的结果（constitution），由此他将古代中国的政治构成议题解读为大国宪制的核心。[⑩]所谓政治构成，归根到底就是要用一定的手段，完成国内不同地域、不同人口、不同民族的合众为一；斯门德将宪法的主要功能概括为政治整合——包含了人的整合、功能整合和质的整合等多个方面。[11]施米特更是直言，在相对宪法概念之外更要关注到绝对意义上的宪法概念，宪法既代表着某个国家特定的政治状态，是一国政治的内在构成及动态生成规范。[12]这种规范的效力来源于政治存在而非某种语词上的界定，以中国宪法为例，正如强世功教授所指出的，“中国制宪不是为了建国，而是用宪法的方式来确认中国共产党已经建立起来的中华人民共和国，而‘中华人民共和国’就是连宪法都不能改变的内容。”[13]

　　 如果不从语词而从实质的角度来理解宪法的话，宪法应该是有制宪权的主体对一国根本性构成问题所做出的政治决断和完整的系统规范，正是从制宪权的概念出发，陈端洪教授坚定地主张《共同纲领》就是新中国的建国宪法。[14]从制宪权而非内容列举的角度出发，宪法大体上有这样几重含义：第一，宪法是制宪权行使的结果，宪法是在一定时限内完整地实现了制宪权的结果。第二，宪法要对国家的根本问题有个基本上全面的规定，即要对主权的几大领域有系统的规定，以现代主权所涵盖的领域来说，宪法要对国家的根本政治制度、根本经济制度、根本文化制度等都有所规定。如果包含着尚未通过制宪权决断的事项，这些延迟决断势必导致宪法的不完满性，从而给无法安顿制宪权，宪法也就不具有终局性和最高效力。第三，对上述问题的规定本身要形成一个系统的整体，这是宪法作为根本法本身应该具有的内在道德性，这就要求宪法在诸多事项的规定上大致均衡，比如需要在权力与权利、秩序与自由之间维持和谐。如果说香港基本法是“小宪法”，就需要保证基本法能够对香港的根本制度有完整的系统规定；同时还要以制宪的方式消解香港的制宪权，否则制宪权常在，就很可能会导致宪制基础的不稳定。也就是说，对香港政制有决定权的权力都被规定在基本法之中，不需要诉诸其他法律就可以完整地呈现香港宪制。对照上述标准，当我们对《香港基本法》的条文进行具体分析后就会发现，基本法并不能承担宪法的功能；也正是因为如此，必须在宪制基础上向上延伸至中国宪法。

　　 （二）基本法的不完备性

　　 前文已经对宪法的本质特征进行了界定，无论法律在名称上是否叫宪法，只要承担了这样的功能就是宪法——无论是中国宪法还是美国宪法，或者是德国基本法，都要在本质上实现上述任务，因此都是真正意义上的“宪法”，而《香港基本法》恰恰不具备这样的完备性。陈端洪教授认为，中国的立法者之所以选择“基本法”这个术语，乃是因为港澳被收回、被中国宪法秩序吸纳和重构、没有制宪权，因此不可能叫做“宪法”。[15]本文将从基本法的相关条款来具体地论证这一点。