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柳建龙:论美国平等保护案件的审查方法

更新时间:2020-07-24 08:32:24
作者: 柳建龙  

   摘要:  我国宪法和法律为平等权提供了比较完善的规范保护体系,但现实生活中平等权的保障并不理想。目前所侧重的合理性审查并不能有效实现宪法保障权利和控制权力的目标,有必要为平等权植入“牙齿”。于此,美国平等保护案件的审查方法可资借鉴。美国宪法上平等保护案例的审查方法,已经形成了由合理性审查、中度审查与严格审查等多重审查强度构成的体系,要求根据分类标准和基本权利重要性的不同而采用不同审查强度,审查系争政府目的和手段之间的合理关联性。虽然该审查方法也存在可操作性差、分类标准或审查强度的归入过于主观化以及过于形式主义等诸多批评,但应可以通过后移审查重心、强化分类标准以及综合考量相关因素予以弥补。

  

   关键词:  平等保护;歧视;可疑分类;审查基准

  

   一、引言

  

   平等权是基本权利体系重要组成部分,是权利主体参与社会生活的前提条件。我国不仅经由宪法第33条第2款明确保障平等权,并通过一系列下位法将之具体化,确立了比较完善的平等权保护规范体系。但在现实生活中,其保障情况并不乐观,诸如限制公务员报考年龄,[1]强制规定男女不同退休年龄,[2]限制乙肝病毒携带者担任公职、从业或者入学,[3]禁止艾滋病患者从事教师职业,[4]高考招生的地区和民族差别对待,[5]按照收入不同课征社会抚养费[6]之类的现象时有发生。随着合宪性审查实践的发展,这类争议将来很可能会摆到宪法和法律委员会面前,要其提供解决方案。尽管国内学界对平等保护条款及其审查方法或者框架已给予相当关注,并取得了一定研究成果,[7]不过,从既有论著看,总体并不充分,部分论著的主要分析框架仍为合理性或者恣意性审查,[8]其审查强度最为宽松,事实上相当于“没有审查”,不仅难以实现宪法控制权力、保障权利的目的,也不合事理,毕竟平等保护不仅要求实现形式平等,也要求实现实质平等和个案正义,故有必要作理论上的准备,尤其是比较法上的考察,以为其植入“牙齿”。

  

   就此而言,考察美、德、日等国家和地区理论和实务的发展情况,可以发现其发展历程大致相似:一开始鉴于其与自由权不同,都对平等权案件采用宽松的合理性审查,随后发现这不敷所需,为确保宪法功能的实现,都致力于强化平等保护释义学,尝试为其植入牙齿——除丰富其内涵外,较为重要的做法就是完善分析和审查方法,其中美国先后引入了严格审查和中度审查,确立了平等保护的三重审查基准。不少国家和地区或多或少受到了影响,如德、日以及中国香港将比例性审查引入平等权案件分析框架中并形成一种双重审查基准者即是。就此而言,美国模式具有很强的示范价值,值得关注。

  

   在美国,平等保护条款由第十四修正案引入宪法,旨在保护人民免受政府恣意分类,对个人权利保护具有重要作用:一则它保护弱势种族或者民族、妇女、非婚生子女等免受不平等对待,二则它限制政府干预个人权利,课予其论证负担,要求其表明所作分类与正当目的间存在合理关联。[9]此外,它已成为重大社会变革,尤其是消除官方乃至私人设置的藩篱的重要工具。时至今日,平等保护已成为核心价值之一,它也是法院宣告法律无效的首要工具,故其释义学受到高度关注,而作为其释义学重要内容的分析或者审查方法对解决案件有重要影响,也备受关注。在这种背景下,美国历经数十载已形成复杂的平等保护释义学。本文拟从平等保护条款及其审查方法的发展史、审查前提、审查基准以及平等保护审查方法的主要争议及出路几方面对美国平等保护案例的审查方法作深入的介绍和讨论,藉此为完善我国平等权释义学提供可资借鉴的参考。

  

   二、平等保护条款及其案件审查方法的发展史

  

   平等保护作为当代美国宪法核心的价值之一,不只对民主而言它是必要的,对立宪主义而言亦然。不过,当代美国宪法上平等保护的规定和内涵都是内战后形成的,经历了漫长曲折的发展过程,这既体现在该条款发展史上,也体现在其审查方法变迁上。

  

   (一)平等保护条款的发展史

  

   虽然《独立宣言》宣称“人人(all men)生而平等”,但鉴于当时美国仍奉行奴隶制,歧视女性,压迫土著,一般认为,此处的“人”本意仅指白人男性而已,故制宪者有意忽略,在宪法最初草案和正式文本中对法律平等保护均未予以置喙,就不足为奇了;更何况长期以来,人们也将平等视为对人民权利和财产的威胁。[10]不过,也有学者认为,一则就独立战争而言,平等是重要的意识形态,对于革命一代及其后来者而言也是自己所作的重要承诺;二则从美国宪法第1条第9款第8项之禁止贵族头衔和第4条第1款“各州对其他州的公共法令、记录和司法诉讼程序应给予完全的信任和尊重”看,它也秉持了政治平等的精神,[11]只是当时在奴隶制存废问题上分歧严重,故对法律平等保护未予置喙,这不过是建立合众国必要的代价。不过,考虑到后来为废除奴隶制和争取法律平等保护所作的艰苦卓绝的斗争和牺牲,恐怕很难认为美国的建国者肯认普遍的平等,何况他们中有不少也是蓄奴的庄园主。或许正因为如此,通说才强调作为法律平等保护条款的第十四修正案与第十三、十五修正案都是内战产物。这与其是在说它们的制定时间,毋宁是说它们的内涵也是后来形成的,主要归功于历史上呈现的文化力量而非修宪者原意。[12]

  

   基于上述原因,早期最高法院在解释第十四修正案时多认为,其旨在确保奴隶获得自由和平等对待,尽管在行文时将其作为“对使用分类的一般限制”,[13]但在相当长一段时间内都认为,其包容、不排斥政府隔离或者歧视,基本“没有牙齿”;只在无可奈何时,最高法院才诉诸平等保护条款。直到20世纪50年代,历经民权斗争,美国人才最终接受了如下观念——政府不得援引以种族为标准的分类而伤害弱势群体;即便如此,这也未能完全消除种族压迫。值得庆幸的是,在过去四十多年里,平等保护条款已经成为宣告法律无效的首要工具。[14] “如今平等保护系宪法最核心的部分,没有哪项规定比它更能反映国家理念。”[15]

  

   就平等保护条款的发展和变迁而言,可以从两方面加以考察:

  

   首先,就其相对人而言,早先认为,第十四修正案明文规定“任何州不得……拒绝给予其辖下任何人法律的平等保护”,依文义其只适用于州与地方政府。这导致了一种尴尬境地,即宪法不禁止联邦政府进行歧视,哪怕是基于种族、性别的歧视。直至1954年Bolling v. Sharpe案判决,[16]最高法院才改变释义学立场,指出平等是自由固有的部分,并对第五修正案的正当程序——联邦政府不得否认个人之生命、自由或者平等——条款进行了解释,主张第十四修正案的法律平等保护包含于第五修正案所保障的权利之中,而后者拘束联邦政府,故其也适用于联邦政府。[17]

  

   其次,就其事项保护范围而言,一般认为,平等保护的核心内涵是源于其历史渊源,主要指向针对黑人的种族歧视。自第十四修正案施行以后,最高法院至少在Slaughterhouse案[18]和Strauder v. West Virginia案判决[19]中明确采取这一狭隘立场,并认为这是其全部含义;[20]其后近一个世纪里也秉持这一立场,其间更是经由1896年Ferguson案判决进一步将之解释为“隔离但平等”并奉行。直到1954年Brown 案判决,最高法院才改变立场。不过,就种族隔离案件而言,它最先强调只有政府行为旨在促进白人至上和种族等级制度时才违宪,认为其仅保护个人不因种族而受歧视的利益,又过了相当长时间才改变立场,主张其还保护特定的、不受任何以种族为标准的,包括旨在促进教育和就业的种族融合的分类侵害的利益。[21]

  

   不过,从20世纪50年代开始,最高法院便采取一种扩张的平等保护法理,将其适用范围从以种族为标准扩张及于以出生国、性别、外国居民、非婚生子女等标准所作的分类和对迁徙自由和投票权等侵害基本权利的领域。[22]但直到70年代初,才承认种族和出生国以外的其他可疑或者准可疑分类标准:1971年Graham v. Richardson 案判决首次将“外国人”纳入可疑分类标准;1977年性别和是否婚生被纳入准可疑分类标准——虽然早在1971年,Reed v. Reed案判决即首次以性别歧视为由推翻了一项要求在选任遗产管理人时优先考虑男继承人的法律,但其适用的仍是合理性审查,并未将性别列入准可疑分类标准。不过,分类标准的大门短暂地开放后就匆匆关上。尽管许多人试图将同性恋、双性恋及变性人纳入可疑标准,均未成功。[23]2013年Windsor案判决虽然一改对同性婚姻的态度,宣告《婚姻保护法》违宪,但对以性取向为标准的分类仍适用中度审查。[24]此外,最近几年也扩张及于旨在授益种族上弱势群体的纠偏行动。[25]

  

   (二)平等保护案件审查方法的变迁

  

   就美国而言,其当代的合宪性审查乃是一个由多重审查层次或者强度构成的精致体系,系由最高法院历经数十载耕耘而建立起来的,这也构成了美国现代宪法分析的重要特征。[26]与此同时,经由个案的累积,不同领域逐渐发展出了不同的宪法原则,而这实际上也化作法院审查政府行为的审查基准或者分析框架。较之德国的“统一”(比例原则)模式而言,美国模式呈现出多元、分散的特点,主要原因在于它是“由下而上”“由经验归纳原则”的模式。[27]就规范领域而言,这种多重审查框架肇端于正当程序条款,精细化于平等保护条款,而后扩张及于其他宪法条款;[28]就时间而言,尽管在理论和实务上其可以追溯至遥远的时期。

  

   有学者将1938年Carolene案判决[29]脚注[4]视为由合理性审查和严格审查构成的双重审查基准理论的开端;[30]上世纪30年代经济规制问题曾令最高法院的权威受到严重损害,该理论的提出在相当程度上使其得以摆脱这类问题的困扰。[31]不过,一般认为,1944年的Korematsu案判决首次将实体正当程序的严格审查基准应用于平等保护审查。而60年代以前虽有严格审查基准的迹象,但尚未成形——其形成是一个缓慢的过程,难以追溯,不过,双重基准应该形成于60年代末。虽然50年代末60年代初,沃伦法院已对基本权利作了分类,主张有些基本权利应受到更好保护,并要求根据基本权利的性质采用双重审查基准,但仍欠缺清晰的释义学框架。60年代后期,一时在多个领域出现了严格审查基准,也有清晰的释义学内涵,也就有了双重基准。[32]

  

不过,六七十年代最高法院同时发动了一场反对双重基准的革命,通过如下途径扩张平等保护条款之下的管辖权:首先,援引Carolene案判决将“外国人”纳入可疑分类;其次,不断发展受严格保护的“基本权利”清单;最后,更具重要性的是,它尝试着让合理性审查“长出牙齿”。[33]但70年代初期,最高法院就性别分类应采取何种基准产生分歧,遂于1976年Craig v. Boren案判决[34]中首次引入中度审查。[35]之后最高法院在Califano v.(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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