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王天华:行政法上的不确定法律概念

更新时间:2019-08-09 00:44:25
作者: 王天华  

   摘要:  行政法学通说基于传统的价值导向思考,主张行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查,例外时才享有“判断余地”;且“判断余地”与行政裁量有质的区别。这一观点虽然价值正确但融贯性不足,且不符合法律实践规律。法理学汲取语言哲学、道德分析哲学的营养所展开的研究表明,价值导向思考所立足的唯一正确答案预设是一个不能证成的本体论虚构。不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头(临界案件);在语言规则的尽头,行政机关应在法律框架内追加价值判断(履行个别情况考虑义务),来决定是否将该概念适用于个案事实。不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理,而在整体上以偏概全。

   关键词:  不确定法律概念 行政裁量 解释基准 语义学分析 法律论证

  

   引言

  

   不确定法律概念广泛地分布于各个法律部门,但其各自的问题性有所区别。相应地,各个部门法学对不确定法律概念的研究呈现出一种分殊化倾向。如,在行政法上,不确定法律概念的问题性主要有两点:第一,“公共利益”等不确定法律概念能否构成对公权力(行政权)的实质性法律拘束?第二,法院能否以及应当如何对不确定法律概念展开司法审查?行政法学对此展开的思考,呈现出极强的价值导向性。强调“控权”的论者会倾向于认为不确定法律概念在个案中也有唯一正确答案,并据此主张法院应全面审查。而强调行政灵活性的论者会认为不确定法律概念不存在唯一正确答案,并据此将不确定法律概念与行政裁量勾连起来。[i]这种思考方式与法理学有着显著区别。[ii]

   问题是行政法学的这种价值导向思考,在结果上形成了一种对法理学及其所链接的哲学、社会科学的排拒。这是否已经妨碍了认识的深化,乃至影响到了行政法学的科学性?实际上,从上述简单的梳理即可看出端倪:如果行政法学中两种立场的对立最终归结于价值前提的对立,那么共识的形成将取决于谁能从实定法中找到支撑其价值前提的头绪,且这种“找到”须接受法学方法上的考问。[iii]而且,即便价值前提的对立因实定法所表达的某种普遍的价值立场而得以消弭,不确定法律概念本身如何解释适用、如何接受司法审查也是一个绕不过去的问题。

  

   一、全面审查原则及其修正

  

   (一)全面审查原则

   行政法学对不确定法律概念的思考,可以上溯到19世纪末期的特茨纳(F. Tezner 1856-1925)与贝尔纳茨克(E. Bernatzik 1854-1919)论争。两者都是维也纳大学教授,他们以奥地利行政法院法(1875年)的制定与实施为契机,[iv]对不确定法律概念是否属于自由裁量展开了激烈交锋。贝尔纳茨克认为,法律以“相当”、“有用”、“危险”等概念规定行政行为要件时,行政机关享有一种不受审查的自由裁量。理由是,将特定事实涵摄于这些概念需要使用一系列复杂的推论,只有行政机关才能胜任。对此,特茨纳批判说,除了数字和精密的科学术语,适用时无需复杂推论的概念几乎是不存在的;如果以此为由排除法院的审查,等于放弃了对行政的法律拘束。[v]

   我们看到,行政法学对不确定法律概念的思考,自始即呈现出强烈的价值导向性。因为它关系着初创的行政诉讼制度如何运作,法院对行政行为实施审查的边界如何确定。这是一个紧迫的实践问题,采用价值导向思考加以解决毋宁是一种自然的选择,但其“立场决定结论”的特点是难以否认的。[vi]换言之,不确定法律概念的认识论意义不是论者所关心的,如何展开正确的法学思考才是论者所拘泥的。

   此点亦可从日本学者美浓部达吉在上个世纪20年代提出的“美浓部三原则”得到印证:某个行政行为是否为自由裁量行为,是难以从法律规定的表面来断定的。在法律规定之外,尚须根据行为的性质来判断。“第一,侵害人民权利或课予人民负担、限制人民自由的行政行为,在任何情况下都不可能是自由裁量行为。第二,为人民设定新的权利及其他授予人民利益的行政行为,除非法律特别赋予人民以要求该利益的权利,否则原则上是自由裁量行为。第三,不发生直接左右人民权利义务之效果的行政行为,除非法律特别施加了限制,否则原则上是自由裁量行为。”[vii]

   “美浓部三原则”从权利保护的立场来看当然是正确的,却带来一个耐人寻味的归结:同样是不确定法律概念,甚至是出现于不同法条的同一个概念,有的意味着行政机关受法律拘束,有的则否。所谓法律概念(Rechtsbegriffe)与裁量概念(Ermessensbegriffe)的区别,以及与之相对应的羁束裁量(或曰法规裁量)与自由裁量的区别即由此种思考方式而来。

   重要的是,这种价值导向思考,时至今日,看起来仍在德国行政法学中占据着通说地位。如,对我国相关学说影响甚巨的德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时,进行了如下阐述:

   “行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力(基本法第20条第2款),但是,它不仅受法律和权利的拘束(基本法第20条第3款),而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制(基本法第19条第4款)。使基本法第19条第4款规定的法律保护松动和相对化的企图不断膨胀,但是,该条通过明白的措辞和明确的目的而建立了一个全面的、没有漏洞的、有效的法律保护,这种企图因此是不可能成功的。”[viii]

   在这一论证中,作为论据的“司法”、“行政”、“基本权利”等概念全部植根于德国基本法,不确定法律概念应受全面司法审查这一结论由此而不仅(在权利保护立场上)是正确的,且获得了强韧的实定法基础。

   (二)全面审查原则的修正

   全面审查原则尽管是正确的,却有一个问题始终绕不过去:不确定法律概念在个案中一定有唯一正确答案吗?这是一个认识论问题,因为它问的是法律适用行为(判决或行政行为)与法律(藉由不确定法律概念所表达的意旨)之间的逻辑关系。这个认识论问题之所以绕不过去,是因为它关系着法院以自己的判断代替行政机关的判断(全面审查)的正当性。如果不确定法律概念在个案中也有唯一正确答案,换言之,其解释适用尽管需要复杂的推论,但仍不失为客观存在的立法者意图的探知和表达(所谓立法先决性),那么法院的判断代替不过是在表达法律,顺理成章。但如果不确定法律概念在(哪怕是少数)个案中并无唯一正确答案,这种判断代替就不是顺理成章的了。

   正是由于这个原因,追求法治心切、固守全面审查的罗伊斯(H. Reuss)要坚持认为:不确定法律概念的解释适用是一个纯粹的认识体(rein kognitive Gebilde),完全不同于裁量,不存在意思决定的余地。换言之,不确定法律概念的意义仍然具有立法先决性,其在个案中有唯一正确答案;是否受法院审查这个问题本身都是应予否定的。[ix]

   但是,罗伊斯的这种坚持在德国行政法学中早就孤掌难鸣了。[x]因为巴霍夫(O.Bachof)在1955年提出的判断余地理论(Lehre vom ,,Beurteilungsspielraum“)逐步获得了学界的广泛支持,而这一理论的出发点即在于:不确定法律概念并不总是可得唯一正确答案。[xi]尽管在判断余地理论的主张者或同情者之间,就不确定法律概念在何种情况下不可得唯一正确答案,尚有意见分歧。[xii]

   对此,毛雷尔所表达的通说对基本法第19条第4款(行政在涉及公民基本权利时受法院控制)进行了特别强调。其论旨是,不论是否可得唯一正确答案,全面审查都是基本法所要求的,因而是正当的。但是,这实质上是一种权限主张,考虑到行政国家等现代公共生活形态,以及与之相对应的行政与司法的分殊化、行政的专业化,这种权限主张至少在特定行政法部门不免牵强。如果以基本法的位阶来强化它,那么问题将转移至基本法与法律的关系:在基本法确立了司法(对行政的)优位的情况下,法律是否可以针对特定不确定法律概念设定行政的优位呢?这个问题虽然复杂,但答案恐怕是肯定的。如,关于“公共交通利益”——“有损公共交通利益”是出租车营运许可的消极要件——这个不确定法律概念,德国联邦行政法院1954年的一个判决就判示,其解释适用存在着行政裁量。[xiii]

   正是由于全面审查原则的这种过犹不及性,判断余地理论才逐步获得了德国判例的接纳。[xiv]即,原则上,不确定法律概念应受全面司法审查;但在例外情况下,行政机关享有判断余地。事实上,在判断余地理论提出当时,德国联邦行政法院判例所采用的是法律概念与裁量概念的“非黑即白”式的区分,即完全审查与完全不审查的区分。克服这种区分,设定一种中庸的司法审查方式,正是判断余地理论的实践性志向之所在。此点是巴霍夫在国家法学者协会1975年大会上所明确表示过的。[xv]在此意义上可以说,判断余地理论的提出是对全面审查原则的一个修正。

   (三)全面审查原则修正的意味

   判断余地理论对全面审查原则的修正无疑是成功了,因为德国行政法学通说已经接纳了它。[xvi]而且,“全面审查为原则、判断余地为例外”这一图式看起来也并未动摇价值导向思考的根本。但是,仔细推敲这种接纳,特别是仔细比对毛雷尔所表达的通说与判断余地理论的代表性观点,可以发现:全面审查原则的修正基本上是不同法律思想的一种博弈均衡,有若干基本理论问题并未澄清。

   第一,不确定法律概念在个案中的解释适用,一定有唯一正确答案吗?

   关于这个问题,判断余地理论的重镇乌勒(Ule)的观点有重要意义。他将不确定法律概念分为规范性概念和事实(描述)性概念,认为在适用规范性概念时,必须在大前提(规范性概念)和小前提(法律效果)之间插入媒介概念(Mittelbegriff)。例如,如果法律规定“营业申请人不可靠的,可以不予许可”,那么在判断特定营业申请人有盗窃前科是否构成“不可靠”时,换言之,在涵摄之前,必须先插入一个媒介概念。如“所有以盗窃为由的处罚,都意味着申请人不可靠”。乌勒认为,不确定法律概念的问题性在于如何去发现正确的媒介概念。

   他接着提出了一个问题:媒介概念的决定性基准的选择是否可以有不同意见?“即使盗窃行为发生于几年前,该行为发生后,营业申请人没有任何犯罪记录,也足以将盗窃作为其不可靠的理由吗?这个问题有唯一正确答案吗?”乌勒认为,在临界案件(Grenzfälle)中,如果行政机关的见解是合理的(vertretbar),那么行政法院必须放弃以自己的价值判断去代替行政机关的价值判断。[xvii]

   毛雷尔也提到过这个“不可靠”概念。他虽然承认“不能简单肯定或者否定的情况很多,模棱两可、关系人具有分歧亦不少见”,但仍坚持认为“结论只有一个”,申请人要么可靠要么不可靠,“从法律的角度来看,两种认定结论不可能都是正确的,只存在一种正确的决定”。[xviii]显然,毛雷尔所谓的“唯一正确决定”与乌勒所说的“唯一正确答案”完全是两个概念。这意味着判断余地理论所提出的认识论问题并未得到通说的认真倾听。

   第二,在何种情况下,不确定法律概念的解释适用并无唯一正确答案?

这个问题也可以换个角度来问,即,是否可以说:同一个不确定法律概念,有时可得唯一正确答案,有时则否?对此,乌勒的“临界案件”提法有启发意义。即,不确定法律概念在临界案件中并无唯一正确答案,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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