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于安:论数字行政法——比较法视角的探讨

更新时间:2022-06-08 00:54:17
作者: 于安  

  

   摘要:数字行政法的演化和形成是行政法发展史上最重要的一次变迁。人工智能自动化行政决策与行政裁量合法性的冲突,信息化无形财产与现行行政规制制度的矛盾,典型地体现着数字化对当代行政法核心结构的挑战和数字行政法的转型特征。基于数字化的新产业革命和行政组织及其行政范式的变革为数字行政法的兴起提供基本背景。数字政府的规模、网络新时空和个人信息保护制度为数字行政法的形成提供了基本条件。

   关键词:数字化 行政法 行政裁量 行政规制

  

   2021年8月,中共中央和国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》提出了“全面建设数字法治政府”的国家法治建设新命题,在2021年至2025年的阶段性重点任务中,明确要求“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则”。数字法治政府正在成为法治政府现代化建设的主导性新方向。对传统行政法进行制度更新和构建数字行政法体系,是我国行政法发展的新使命,推进和完成这一使命是行政法学研究的一个时代性任务。如果说数字化正在造就一种具有革命性意义的新文明,那么包括数字政府法治在内的数字化法治无疑应当是这一文明形态的重要组成部分。

   数字行政法的研究是对一个新型行政法体系的变迁及其框架和基础的探讨,以整体地解决数字行政的正当性和合法性问题。2021年意大利学者发表了从整体上研究数字行政法的文章,提出和分析了数字行政法的一些重要命题,代表了这方面研究的新进展。这些问题涉及对既有行政法制度的系统改造和全面更新。人们对于这种大型变革的实际需求及其变革的条件和途径等制度形成问题,需要有一个达成共识的过程。本文试图从比较法的视角,对数字行政法的兴起和形成问题进行初步的探讨。

   一、数字行政法的兴起背景

   数字技术的应用、新产业革命和信息社会及其公共行政数字化新范式所产生的影响,为数字行政法的兴起提供了重要的驱动力和时代背景。

   (一)数字技术在公共行政中的应用

   数字行政法的提出,首先源于在公共行政中新型数字技术日益广泛的应用。尽管在国家和公共行政的演化进程中,技术应用及其相关设施和设备的支持作用一直是醒目的,如造纸、印刷、交通、通信和计算等方面的技术及其应用,但是它们对于制度变革的作用没有像数字技术那样深刻和广泛。无论是法国狄骥教授在《公法的变迁》一书中所说的从公共权力行政法到公共服务行政法的转型,还是美国斯图尔特教授在《二十一世纪的行政法》一文中对美国行政法五种模式递进发展的阐述,或者20世纪80年代以来对新行政法或者新公法的各种讨论,都没有像现在谈论数字技术应用那样将行政法的转型与技术应用如此密切地联系起来。如果将行政法分为放任主义、福利主义、管理主义和技术主义四种类型,那么在前三种类型的历史变迁中,社会变革和全球市场的驱动作用更为突出,至少技术应用都不是最为关键或者必不可少的。

   在行政法的发展历史上,数字技术引发的制度变迁是最为广泛和深刻的,它不限于工具性地提供信息化技术支持以提高行政效率,更重要的是通过组织变革和运行机制创新,大幅度地改变公共行政的体制和制度。在互联网、大数据、云计算和人工智能等技术得到广泛应用以后更是如此。按照休斯的观点,信息通信技术对政府的真正革命性作用,发生在20世纪90年代互联网在政府运行中的使用。“信息通信技术的革命改变了一切。只有每张办公桌上都有个人计算机,计算机的运用在政府成为普遍现象,且与局域网链接并可进入互联网的时候,技术才会对组织结构产生重大影响,公共部门的运行方式开始发生转变:现在技术正被看作公共部门改善其管理水平和为公民提供服务方式的关键因素。”这一判断为认识公共行政数字化进程的阶段性提供了依据。

   对于数字化引发的公法革命性变化的深刻性,新近出版的《信息技术革命对国家、宪制和公法的影响》(2021年)一书在其导论中做了如下代表性的阐述:“我们现在正处于信息和技术革命中。这是一个巨大而复杂的革命事件,它深刻地改变了我们的道德、人类和社会支柱的本质。它正以其经济、社会、政治和法律基础对我们共同生活的关键概念提出挑战。我们社会的道德、政治、经济和法律基础受到了深刻的动摇。它们的概念支柱,植根于理性主义和启蒙主义,植根于国家领土,植根于公私分界,植根于界定好与坏、正义与非正义、合法与不法的基本概念,正受到进行中的信息和技术革命的深刻挑战。”就行政法而言,数字行政法对传统行政法变革的深刻程度高于以前任何一次历史类型的变迁,包括自20世纪80年代以来的管理主义新行政法,后者的重心是在效率导向下引入市场机制和企业管理规则,以及公共职能的外包和民营化。

   (二)新产业革命和信息社会的影响

   公共行政组织及其行政法与第四次产业革命及其信息社会形态的关系,正在成为评价公共行政组织合理性和行政法正当性的一个标杆。这里举出运用这一标杆进行评价的两个例子。一个是美国的一项研究中提到:“2010年美国参议院在一份关于加强网络弹性的立法报告中称:‘我们的政府仍然是为工业时代、为生产线和大规模生产组织的。’它是一个庞大和层级分明的企业集团,当跨越机构边界线时获取信息和做出决策的成本很高。然而行政程序法却规定必须根据工作过程记录中确定的事实做出决策。”另一个是以研究语境法学著称的英国资深行政法教授卡罗尔?哈洛和理查德?罗林斯所强调的,行政法所依托的社会类型已经从工业社会、后工业社会进入信息社会。他们在影响极大的《法律与行政》一书新版的第七章“信息国家”中,将国家定义为信息管理者,提出了从信息自由法、数据流动与隐私权保护到数据性监视与人权相遇的研究思路。这些论述提示我们,无论行政法的自主性及其体系性达到什么程度,行政法对产业形态和社会形态的依存程度都相当高。如果说这种依存度和一致性是衡量行政法正当性的重要尺度,那么,数字技术的广泛应用已经使行政法到了重新评价其既有体系正当性的转型时刻。

   (三)公共行政新范式的影响

   在现代行政法的发展历史上,公共行政改革常常是行政法变迁的前提条件,公共行政变革及其形成的新行政范式也总会构成对行政法的挑战并促使其创新发展。这不但因为公共行政改革总是根植于行政运行的效率需求,而且更重要的是,它们往往更直接和更迅速地反映时代变迁中的政治、经济和社会需求。发生在20世纪80年代以来的行政改革以及随后管理分析型行政法的出现,就是公共行政促使行政法变迁的一个重要例证。根据信息技术对公共行政的影响,英国的一个研究项目提出了数字时代公共行政新范式的主张,这一项目曾对英国、美国等七个发达国家中央政府的电子政务进行了历时五年的考察。他们在《数字时代的治理》(2006年)一书中分析了信息技术对公共行政的影响方式:“信息技术和信息系统的影响在当前的公共部门管理中是突出的,因为它们是当代韦伯合理化过程的基础。我们认为,IT系统的这种影响的产生,不是以任何直接的技术确定的方式,而是通过与信息系统相关联的认知、行为、组织、政治和文化变化的方式。”如此看来,该研究主张判断数字化影响公共行政变化的视角,是公共行政的组织变化或者韦伯式组织模式的变化。在这一认识基础上,他们进行了公共行政新范式的提炼,意在为整个公共行政适应信息革命的变革提供指引。

   该书的两位主要作者在2013年发表的《数字时代治理的第二个浪潮》一文中,从新旧对比的视角对数字时代公共行政治理范式进行了更明确的阐述:“新公共管理(NPM)最初在20世纪80年代和90年代是一种有效的行政现代化手段,但在21世纪初,它先是僵化,然后陷入重大危机。数字时代治理(DEG)变化的第一波代表了政府现代化轨道的交换转变。自2010年以来,社交网络的发展使公共行政现代化主线进一步偏离了新公共管理模式,并使数字时代治理的三个主题(再整合、整体化和数字化)与之前的准范式有了更强的区别。”这三个主题比较集中地代表了数字技术应用中创造的所谓公共价值。这里阐述的数字治理新范式旨在替代新公共管理治理范式,但是替代的程度和实践的可能仍然值得继续研究。整体化政府在我国实践中的应用场景,在政务服务提供方面表现为“一站式服务”“一网通办”或者“跨域通办”等。

   由上可见,数字行政法的兴起受到诸多方面的影响和制约,行政法体系性变革将具有明显的被动性。同时,由于新技术革命、新产业革命、社会形态转变和公共行政变革都在持续的演进中,数字行政法的兴起和成长可能充满不确定性,所以在制度形成方面,需要以发展的目光和不断更新的视角进行观察和评价。

   二、数字行政法的形成条件

   数字行政法的形成需要一些基本条件,其中数字政府的规模、数字化行政时空和数字化时代法律体系的新结构方面的重要程度比较高,它们共同为数字行政法提供了基于数字技术的统一行政环境和数字法治的法律体系环境。

   (一)数字政府的规模和时空

   数字政府达到一定规模或者实现全面性数字政府是形成数字行政法的基础条件,这里所说的“一定规模”相当于意大利学者所说的“电子政府的扩散水平和倡导数字化议程的成功”。由于数字化法律的实施对技术应用能力、支持性设施设备和专业人员的高度依赖性,脱离数字政府的数字行政法几乎是纸上谈兵,更不用说人工智能深度学习产生的特殊时空和算法对普遍性制度规则的超越。因此,数字政府至少包括支持数字行政的基础设施、平台实体、专业组织和人员、大数据资源、计算能力和算法及其相关标准和相关规则等。为了达到上述必要因素的要求,除了消除制度性和意识性障碍以外,财政支持和管理能力是至关重要的,这又将极大地约束数字政府的建设进程。所以,数字政府建设成为推进政府现代化和提升管理水平的国际竞争力的重要领域。

   目前来看,以人工智能、互联网、大数据应用为特征的数字化向公共行政各个领域扩展的趋势非常明显。比较而言,发达国家较早和持续不断地推进了数字政府的建设。美国总统2019年2月11日第13859号行政命令,明确提出了以人工智能改革几乎所有行政部门和机构的目标。英国在2012年提出政府数字战略,随后又制定了2017年至2020年的数字政府转型战略,其着眼点是政府与公众和企业的关系。澳大利亚在2018年发布了面向2025年的转型战略,提出以人的需要为核心,倡导利用数据分析来改善公共政策。我国电子政务的国际排名,到2020年大致位居四十多名。从我国目前对数字政府的推进政策,尤其是第十四个五年规划中关于数字国家建设的政策来看,建设数字政府的规模和速度有望加快,这包括对数字化基础设施建设的投入和在公共行政的应用领域。公共部门数字化建设规模有代表性的地方是浙江省。2021年2月公布的《浙江省数字化改革总体方案》明确提出“在根本上实现全省域整体智治、高效协同”并“贯穿到党的领导和经济、政治、文化、社会、生态文明建设全过程各方面”。浙江是社会主义现代化的先行省和高质量发展建设共同富裕示范区,其做法具有示范和引领作用。

   规模化数字政府的发展目标,是根据行政统一制度和数字行政技术标准,通过推进政府数字化平台的互联互通,实现上下级政府之间的有效统一领导和同级政府机构之间的协同合作,建立基于数字技术的整体型政府。所以,数字政府的规模化建设也是新型政府结构的形成过程。

基于数字技术应用的公共行政新时空,是形成数字行政法的约束性条件。大卫?约翰逊和大卫?波斯特在《法律与边界:网络空间中的法的兴起》一文中呼吁“认真对待网络空间”。他们认为网络空间挑战了法律对领土边界的传统依赖,(点击此处阅读下一页)


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