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王天华:有理由排斥保护规范理论吗?

更新时间:2020-04-07 21:56:48
作者: 王天华  

   摘要:  与“直接联系论”“实际影响论”“司法裁量论”等既存的行政诉讼原告适格理论相比,保护规范理论以实体法规范为依据确定主观公权利,极大地提高了法律实践的客观性和确定性,并赋予“行政诉权”以严格的权利性。批评其有高度的不确定性、限制行政诉权的观点,或者无法自圆其说,或者缺乏实体法观念。行政诉讼是客观诉讼还是主观诉讼,我国《宪法》未规定;《行政诉讼法》第2条在《宪法》所预留的法律形成空间内,确立了行政诉讼的主观诉讼构造,从而为保护规范理论预留了接口。保护规范理论以国家对个人人格的承认为观念前提,有普适性,与我国宪法精神并不抵触。在我国现行法下,并不存在排斥保护规范理论的决定性理由。

   关键词:  保护规范理论 行政诉权 原告适格 主观诉讼 主观公权利

  

   “刘广明案最高法裁定”[1]将保护规范理论导入我国司法实践,在法学界引发巨大争议。如,杨建顺教授、成协中教授和李洪雷教授,先后对“刘广明案最高法裁定”或保护规范理论提出了强烈的质疑和批判。[2]朱芒教授则一方面梳理了日本最高法院判例中的保护规范理论,一方面对是否导入持保留意见,实质上仍然是有所怀疑。[3]采取相同或类似立场的学者当不在少数(以下为叙述方便,将上述学者的立场统称为“消极立场”)。

   本文的目的是对这些消极立场进行审辩。尽管这种审辩是出于积极立场——认为保护规范理论应当或值得被我国司法实践采用,但证立积极立场本身并非本文的任务。

  

   一、我们在质疑或批判什么

  

   首先要倾听消极立场,明确其在怀疑、质疑或批判什么。否则争议将演变成一场无效的对话。学说间的分歧甚至长期的分歧毋宁是一种常态,但学说与判例间的隔膜对于法律共同体而言没有积极意义,甚至是有害的。

   “刘广明案最高法裁定”引发争议中的消极立场,可以分为如下几类:

   A保护规范理论本身“不好”

   A1“主观公权利”等观念饱受(“法式”)批评

   A2保护规范理论有高度的不确定性

   A3保护规范理论限制行政诉权

   B我国不应导入保护规范理论

   B1我国行政诉讼是客观诉讼,而保护规范理论适于主观诉讼

   B2保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神

   C我国应慎重导入保护规范理论

   C1保护规范理论在我国司法实践中限制行政诉权

   C2我国行政诉讼原告资格的认定已采或应采更为宽缓的标准

   上述几种皆为消极立场,但强弱有别。如,朱芒教授强调,应围绕我国《行政诉讼法》第25条第1款的“利害关系”展开解释论;保护规范理论是解决行政诉讼原告问题的一个“新的思路”,但我们如何“构建”需要持续关注和“及时总结经验”。[4]其立场基本上是暂时保留意见,大体上可以归类为C2。又如,杨建顺教授尽管使用了“脱离常识”这样严厉的措辞,但其所批判的毋宁是“刘广明案最高法裁定”本身。其基本立场是:保护规范理论在我国司法实践中被误用了(保护规范理论本身也许没有问题),可以归类为C1。第一,杨教授认为“刘广明案最高法裁定”所表达的保护规范理论过窄:“德日等国的通说和判例曾经采取的这种立场也在历史发展进程中逐渐得以修正,呈现出尽可能扩大原告资格的趋势。在诉讼实务中,法院也秉持了‘难以判断时,就推定其为个人的法律利益’之权利性的推定理论,将法律执行的结果给私人带来的利益尽量解释为实定法保护的利益加以保护。可以说,不能仅凭是权利还是反射性利益来判断有无原告资格,这一点已成为理论界和实务界的共识。”第二,杨教授认为“刘广明案最高法裁定”错误地解释了法律:“考虑到现实中法院的承受能力和诉讼救济的实效性,我国也不宜将’有利害关系的公民、法人或者其他组织’扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织。但是,如果适用保护规范理论,连项目建设涉及的土地使用权人或房屋所有权人对项目审批行为的复议申请人或者原告主体资格都被完全否定,连行政机关在作出项目审批行为时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考量的义务都被免除的话,那么,该解释论显然已脱离了‘常识’”。[5]

   总体而言,朱芒教授和杨建顺教授尽管采取的是消极立场,但他们既未反对保护规范理论本身,亦未主张其与我国现行法的不整合。真正反对保护规范理论导入的是李洪雷教授和成协中教授。李、成两教授的论证中包含着两个基本判断和两个核心论据。两个基本判断是:第一、保护规范理论有高度的不确定性(A2);[6]第二,保护规范理论限制行政诉权(A3)。[7]两个核心论据是:第一,我国行政诉讼是客观诉讼,而保护规范理论适于主观诉讼(B1);[8]第二,保护规范理论所立足的法律思想不符合我国宪法精神(B2)。[9]本文对消极立场的审辩,将主要围绕这两个基本判断和两个核心论据展开。

  

   二、保护规范理论是否有高度的不确定性

  

   保护规范理论是否有高度的不确定性?这个问题要在保护规范理论与其他行政诉讼原告适格理论的对比中来回答。因为,对比的结论可能是:的确,保护规范理论有不确定性,但其他理论更不确定。如果是这样,那么保护规范理论本身所带有的不确定性毋宁是不可避免的,因而是可接受的。单纯地观察保护规范理论本身的不确定性没有意义,因为无法展开评价。

   就此而言,新保护规范理论的代表性论者施密特·阿斯曼(Eberhard Schmidt-Aßmann)对批评者的回应是有力的:如果“仰仗于不从属于规范的‘关系’,那么法律安定性(与采用保护规范理论时相比)不会增强,只会减弱。(案例间的)不整合性,只是由于自始即放弃了可一般化的尺度,将一切委诸有‘自己情况’的个案,而不显著而已。”[10]

   这个回应对我国在《行政诉讼法》第25条第1款规定的“利害关系”下所展开的(过去一段时期的部分)司法实践尤其有效。章剑生教授对我国司法实践中曾经出现过的,与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)规定的“法律上的利害关系”相区别的判例理论进行了梳理,指出:无论是“直接联系论”还是“实际影响论”,皆须诉诸判断者的主观。[11]朴素地说,即:原告是否与行政行为有“直接联系”,或行政行为是否对原告的合法权益构成“实际影响”,只能以“我认为”来表达。即便原告或律师的“我认为”不同于法院的“我认为”,也只能以法院的“我认为”为准。这不仅是武断的,而且是不确定的。如,在2007年的“华南虎事件”(陕西省林业厅召开记者招待会,根据猎人周正龙的拍照认定本地发现野生华南虎,并决定奖励周两万元人民币)中,北京的公益律师郝劲松向国家林业局提出了行政复议申请;被驳回后,他又向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼,请求撤销陕西省林业厅的行为。[12]这一过程,必然伴随着一定的(时间和金钱上的)投入,若没有“愤怒”等情感支撑,郝律师很难如此执拗。也就是说,陕西省林业厅的行为(是否为行政行为这里不讨论)对郝律师(作为一个公民或纳税人的心理与经济生活)造成了“实际影响”,与其有“直接联系”,至少在其本人看来是如此。若没有将之客观化的方法,那么无论是“直接联系”还是“实际影响”,其有无只能是一种主观的(直觉式)表达或判断。

   这一点甚至无须以上述极端案例来证明。广泛地存在于各个法律部门的“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”的区分已经表明,对于法律实践而言,重要的不是千姿百态的生活现象、千差万别的利害纠葛与内心感受,而是对它们的法律评价。在“电梯劝烟猝死案”(被告劝阻在电梯中吸烟的老人,结果,老人情绪激动、心脏病发而死亡)中,[13]劝阻与猝死在物理的世界里是前后相继的两个事件,直观上当然有“因果关系”。但法院却判示:两者在法律上并无因果关系。当然,这一判示实质上是表达了一种法律评价:劝阻电梯吸烟者不应当承担侵权赔偿责任。无法律上的因果关系云云,可以理解为证立或表达这一法律评价的工具。但是,对于法院而言,重要的难道不正是法律评价吗?若法院不实施法律评价,(就像原告所主张的那样)仅以两个事件之间的先后关系(生活事实)来判断,那么案件的处理将会呈现为另外一种完全不同的状态,是非也将随之而消弭。

   同样的道理也存在于行政案件。假设一家公交公司向有关部门提出“新公交线路开设许可申请”,有关部门就此作出许可与否的行政行为;有复数法律主体认为自己与该行政行为有“利害关系”。首先是公交公司。得到许可则可以扩大经营规模,作为经营者,公交公司正是为此而提出许可申请的。所以公交公司无疑会认为自己与该行政行为有利害关系。其次是经停小区的居民。新公交线路开设后,这些居民的出行将更为方便,否则至少要付出更高的通勤成本。所以小区居民也会认为自己与该行政行为有利害关系。再次,计划在公交站点旁开设早点铺或报摊的下岗职工,也会关心这件事。因为其经营所必需的客流取决于公交站点设在哪里,甚至可以说,新公交线路能否开设,直接决定其生计。那么,谁对“新公交线路开设许可行为”有行政诉权呢?早点铺或报摊的经营者是适格之原告吗?在其本人看来,该行政行为事关其生计,当然希望有权提起行政诉讼。但若法院基于这种“利害关系”认可其诉权,则会导致荒诞的结果:作为一种理性活动,立法者授权有关部门代表共同体许可公交公司开设公交线路,换言之,我们人类发明公交这一手段,难道是为了维持沿线早点铺或报摊的经营吗(公交的目的与公交立法的目的)公交线路、站点的开设与调整,难道可以被沿线早点铺或报摊的经营者所左右和阻止吗?不用说左右和阻止,就是允许其启动司法审查,都会造成司法资源的极大浪费,给公共生活带来极大困扰。因为这是典型的本末倒置(将这种本末倒置识别和表达出来,是“反射性利益”概念以及“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”之别的存在意义之所在)。

   所以,对于行政诉讼原告适格而言,重要的不是千差万别的个案中作为生活事实的“利害关系”,而是以法律规范为依据对这种“利害关系”施加的法律评价(保护规范理论)。两者作为行政诉讼原告适格的认定方法,哪个更为确定是不言自明的。因为,哪个可以客观化不言自明。李、成两教授注意到,保护规范理论在德国受到过部分学说的严厉批评,并以此为据,主张其有高度的不确定性。[14]但保护规范理论作为一种判例理论在这些学说的批评中岿然不动,恰恰证明其是经得起批评的。而保护规范理论之所以如此经得起批评,一个重要原因是,其批判者并未提示一种更为确定的“可一般化的尺度”(阿斯曼语)——即,按照保护规范理论,行政诉讼原告适格的认定可以客观化;尽管这种客观化可能在个案中(受限于法律规范的规整密度而)有限度或者(作为特定法律条款的解释而)有商榷余地,但更为客观化也更为确定的方法尚未被发现。

  

   三、保护规范理论是否限制行政诉权

  

李、成两教授反对保护规范理论的另一个基本判断是:保护规范理论限制行政诉权。[15]这个问题的答案实际上已经呈现于上述分析。即,在前述“新公交线路开设许可申请”设例中,法院以原告不适格为由驳回早点铺或报摊经营者的起诉,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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