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于明:晚清西方视角中的中国家庭法

更新时间:2019-06-03 00:19:11
作者: 于明  

   【摘要】 哲美森在《中国评论》上发表的“中国刑法案例”,是目前所见《刑案汇览》最早的英文翻译。哲美森的翻译,既源自他的中国民法研究计划,也来自英国法律人对于民事习惯与判例的关注。通过对哲美森著《中国家庭法与商事法》与其所译《刑案汇览》案例的对勘,可见哲美森对中国家庭法中的婚约效力、嫁娶违律、立嗣继承等问题的独到观察与深入研究,并由此折射19世纪下半叶西方人对中国家庭法的一般看法。回到维多利亚时代的学术背景之中,哲美森的中国家庭法研究来自于梅因等人所开创的比较历史人类学的研究传统,其中既有对已有研究的继承,也有汉学研究的独特视角与智识贡献。同时,由于殖民者的视野局限,这种比较研究的背后也存在不可忽视的偏见与不足。

   【中文关键词】 家庭法;中国评论;哲美森;刑案汇览;立嗣

  

   晚清以来,西方人进入中国日久,对中国社会的体察也愈深。关注的对象,从最初的奇风异俗,过渡到典章制度,再到精神信仰。对中国法的认知也经历了大致的过程。早期关注的焦点多是犯罪与刑罚等刑事相关法律,而后随着交往的深入,开始更多关注民事法领域。[1]其中,家庭法无疑是距离西方人遥远且能体现中国传统法律精神的领域。到19世纪末,关注婚姻、家庭、继承的汉学研究者也日渐增多。在这些研究者中,最重要、也最引人注目的是英国汉学家哲美森(Geo. Jamieson,1843-1920)。

   哲美森对中国家庭法的研究始于19世纪80年代对《大清律例》的翻译,之后是对于《刑案汇览》有关婚姻、继承案例的翻译,以及对会审公廨案例的研究,并在此基础上完成了《中国家庭法与商事法》[2]一书(本书以下简称《中国家庭法》)。在这些研究中,最值得关注的是哲美森对《刑案汇览》的翻译与评注,这也是目前所知对《刑案汇览》最早的英译活动。本文聚焦于哲美森所译案例,并结合《中国家庭法》中的相关论述,透视19世纪末西方人对中国家庭法的观察与理解。最后,回到19世纪的欧洲学术思潮中,本文将探寻哲美森中国家庭法研究的学术旨趣,及其对比较法律史研究的推进与贡献,以及可能存在的不足。

  

   一、为什么翻译《刑案汇览》

  

   自21岁抵达上海,哲美森的一生几乎都在中国度过。他曾长期担任英国驻华外交官员,担任英国驻台南、烟台、福州等地的副领事和驻沪总领事。[3]哲美森还曾在英国律师会馆学习,取得出庭律师资格,并出任英国驻华法院法官。[4]1899年卸任驻沪总领事后,哲美森还曾担任英福公司(Peking Syndicate)总董,参与对华经济掠夺。[5]作为汉学家,哲美森出版过《中国度支考》[6]和《华英谳案定章考》[7]等论著,对中国财税史、司法制度的研究有开创性贡献。但在其一生的研究中,用力最深、最持久的领域还是中国家庭法。

   早在1876年,哲美森就曾在当时著名的汉学刊物《中国评论》上发表《中国的遗嘱》,此后又陆续翻译了《大清律例》中有关婚姻、继承、田土等方面的律条。[8]1882年,哲美森又将目光转向了当时影响最大的判例集《刑案汇览》,翻译了其中有关婚姻、继承的九则案例,发表在《中国评论》第10卷第6期上。在目前我们所看到的英语文献中,这几则英译案例是最早公开发表的《刑案汇览》的译文。如果说《大清律例》之前已经存在小司汤东(Staunton)在1810年翻译的译本,那么哲美森所译《刑案汇览》则堪称英语世界的首创,也是哲美森本人对中西法律文化交流所做出的最重要的贡献之一。

   《刑案汇览》是清代规模最大、流传最广的案例汇编,出版于19世纪30至80年代。这一时期也正是开埠后西方人大量进入中国的时代,因此这部判例集也自然进入到汉学家的视野之中。在哲美森翻译部分案例之后,英国汉学家阿拉巴德(Ernest Alabaster)与美国汉学家布迪(Derk Bodde)等人也都曾翻译《刑案汇览》中的案例,并在此基础上完成了《中国刑法评注》[9]和《中华帝国的法律》[10]等重要著作。如果说这些学者的翻译在很大程度上是源于对中国刑事法研究的需要,那么促使哲美森在19世纪80年代最早翻译《刑案汇览》的原因又是什么呢?如果是翻译,为什么仅从中选择了九件案例,而不再翻译更多?

   (一)“令人失望”的中国判例集

   对于翻译《刑案汇览》的原因,哲美森在译文的“序言”中有所交代——之所以选择翻译《刑案汇览》是因为它是“中国现有的众多判例汇编中最全面、最权威的一部”。[11]作为一个19世纪的英国法律人,哲美森很自然地将判例视作法律的重要渊源。当哲美森看到数量庞大的案例汇编时,立即产生了浓厚兴趣,将其视作了解中国家庭法的重要线索。

   但紧接着却是“失望”。这种“失望”主要来自于《刑案汇览》与英国判例集的“不同”。在最初下决心翻译《刑案汇览》时,哲美森曾对这厚厚的判例集寄予厚望,试图从中寻找中国法的基本原则与精神——毕竟,在同时期的英国,判例集已经构成了法律的主要来源。[12]但在一段时间的阅读后,这种简单类比产生的“希望”很快破灭了。在《刑案汇览》中,哲美森几乎找不到任何与英国类似的判例,他的失望之情也在译文“序言”中表露无遗:“然而,我们不得不承认对它感到失望。这些案例汇编与英国法中的判例汇编几乎没有相似之处。在英国的判例中,有的案件包含了一般的法律原则,其他案件则用以补充例证的规则和例外情形。而在这里,所有的只是细节。我们找不到一般原则。”[13]

   对于造成“差异”的原因,哲美森将其归结为中国法“以刑罚为导向”。在哲美森看来,全部中国法的目标都旨在为某个犯罪寻找到最合适的刑罚。因此,无论是法典还是判例,注意力都集中在对犯罪具体情节的区分上,以针对不同情节给出不同的刑罚。比如,对于殴伤(assault),律例的焦点始终集中在对具体情节的不断细分上:或是对于使用工具(拳脚、木棍或刀具)的区分,或是对殴伤对象的区分(不同的亲属等级)。同样,在《刑案汇览》中,仅“强占良家妻女”条就至少列举了102个案件,用以讨论强占的各种具体情形(比如强卖有夫改嫁并非伙众、挟嫌拦截妇女致被他人强奸、强抢被翁卖休辗转价卖之妇、休妻改嫁因短身价纠众抢回等),以及每种情形对应的刑罚。[14]

   尽管哲美森也承认,在这些案例中,或许可能隐藏了中国法的一般原则,但实在太少了,要从这些大量的案例中“找出这些原则显然是极其费力的工作”——就好比“从多的难以忍受的谷壳中去寻找少之又少的麦粒”。[15]在这里,哲美森的观察的确触及了中国传统成案与英国判例法的内在差异——与英国普通法判例更关注对抽象法律规则的提炼不同,中国对案例的关注始终集中在具体的事实。[16]在同时期的英国判例中,判决的重点是判决理由(ratio decidendi),即对于判决所依据的法律原则和规则的阐明,“并将这些从先例中提炼出来的法律规则适用于新的情况之中”。[17]相比之下,中国的成案始终缺乏对判决理由的抽象,关注焦点始终集中在情节和刑罚之上。用哲美森的话来说,“所有判决唯一的目标,似乎只是为了决定罪犯究竟应当打100下还是50下,或者究竟是流放3000里还是500里”。[18]

   或许正是因为这种“失望”,哲美森在翻译了《刑案汇览》中的九个案例后,停止了进一步的翻译与研究。这也许是一种遗憾,但在中西文明交流史上,这种“失望”不过是一种常态。当西方人带着好奇心和偏见审视东方时,总不免有各种“失望”;但也正是在这种“失望”中,往往孕育着发现和创造的可能。哲美森对《刑案汇览》的研究也同样如此。

   (二)家庭法——类似于“普通法”的习惯法

   问题还没有结束。在理解了哲美森翻译《刑案汇览》的动机后,随之而来的另一个问题是,为什么哲美森翻译的案例全部集中在家庭法领域?

   问题的答案或许可从《中国家庭法》中找到线索。在这部著作的序言中,哲美森回顾了自己的研究初衷与计划。在翻译《大清律例》时,哲美森就有意选择其中“被西方法学视作民法的内容”,因为他最初的设想是写一部《中国民法入门》(Manual of Chinese Civil Law)。[19]但哲美森最终放弃了这一计划,主要原因还是研究难度远远超出想象——在清代律例中有关民法的内容实在太少了,以至于无法勾勒出中国民法的完整图景。但这种困难也促使哲美森思考一个问题,如果“民法”不存在于法典之中,那么是否可能存在于习惯法之中呢?

   在这个问题上,哲美森作为英国法律人的“直觉”再次被激活,他开始思考如何探寻习惯法中的“民法”——正如那个时期的英国法一样,最重要的法律规则不来自于制定法,而是存在于习惯法之中。比如,在谈到中国“民法”时,哲美森曾指出,“在中国从来不存在民法典”,但却存在有关婚姻、继承等方面的法律。只不过,这些法律不存在于法典中,而是存在于“无法追忆的习惯”(immemorial custom)之中。这些习惯不源于成文法,而是源于人民的自然本能和基于祖先崇拜的宗教信仰。[20]

   在此后的论述中,哲美森也多次强调这些民事习惯来自于“不可追忆的时代”(time immemorial)。比如,在谈到立嗣继承时,哲美森强调这种做法是“在成文法出现之前就已经存在的普通法或习惯法(common or customary law)”。有关立嗣继承的习惯法在久远的时代就已经存在,成文法不过是对这些习惯的“认可”和“救济”。比如,在《大清律例》中规定“立嫡子违法,杖八十”。但律条中并未规定,这里所违反的“法”究竟是什么。在哲美森看来,这里的“法”就是一种习惯法,因为它早已被人们理解,所以无需重复的规定。“它是一种习惯法,来自于不可追忆的时代,每个人都应当知晓”。[21]

   如果熟悉英国法的读者,也许已注意到,哲美森在这里使用的“不可追忆的时代”(time immemorial)正是英国学者对普通法传统的经典表达。英国法学家柯克、黑尔、布莱克斯通都曾使用这一术语来表达普通法的历史性,强调习惯法的效力来自于历史的悠久。[22]因此,面对中国家庭法的这些“习惯法”特征,作为英国法律人的哲美森很自然地在中国家庭法与英国普通法之间建立起类比关系。在他看来,与英国普通法一样,中国家庭法的主要原则和规则并不来自于法典,而是来自于古老的习惯。[23]至于这些习惯的阐明,和英国普通法一样,并非立法者的发明创造,而是由法官在司法审判中通过判例来“发现”与“宣告”。

   或许,这也从另一角度解释了哲美森翻译《刑案汇览》的原因。在他看来,既然中国家庭法本质上属于类似于“普通法”的习惯法,那么对其规则的考察就不应诉诸法典,而应重点考察诸如《刑案汇览》之类的判例集。因为习惯法的发现、确认和阐明,总是存在于法官的判例之中。只有通过对既有判例的梳理,才能发现真正隐藏在历史之中的法律。在这个意义上说,哲美森对《刑案汇览》的重视依然来自于他作为英国法律人的智识背景。

  

   二、婚姻何以有效——律例与人情

  

有如前述,这九则案例全部是关于婚姻与继承的案例,其中七个案例关于婚姻,剩下两个案例是关于立嗣继承。我们首先讨论有关婚姻的案例。这些案例的译文顺序和标题与原文相比有很大变化,经比对后可确定,关于婚姻的七个案例分别出自《刑案汇览》卷七中的“男女婚姻”“居丧嫁娶”“父母囚禁嫁娶”和卷八中的“娶亲属妻妾”“强占良家妻女”“嫁娶违律主婚媒人”这六个条目。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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