返回上一页 文章阅读 登录

于明:“不可追忆时代”的用途与滥用 ——英国“古代宪法”理论的再检讨

更新时间:2019-06-12 20:14:30
作者: 于明  

  

   摘要:“古代宪法”理论是英国近代宪法思想中的重要主题,但对于这一理论的实际地位、作用和影响,在中西方学界都存在较多误读。其实,“古代宪法”理论在17世纪早期的英国宪制话语中并不占据明显的优势地位,亦非宪制辩论中最主要的理论资源;在实践中,“古代宪法”也未能实现制约国王权力的初衷,反而被法律人用于对绝对主义的论证,从而导致普通法版本的“古代宪法”理论的破产。在17世纪后期,“古代宪法”话语表面看上去依然流行,但事实上已成为新兴议会主权宪制的话语“伪装”,并随着自身理论危机的加深而走向衰落。“古代宪法”理论的研究,应重申其作为意识形态话语的本质,祛除不切实际的误读与神话,还原其真实历史地位与意义。

  

   关键词:古代宪法;波考克;英国宪法;普通法;议会主权

  

   自波考克的名著《古代宪法与封建法》问世以来,“古代宪法”学说已成为英国近代思想史中的核心命题。在波考克的影响下,许多研究者都认为,16、17世纪的英国法律人普遍相信在英国历史中存在一种久远的“古代宪法”(Ancient Constitution)。据说,这一观念最核心的内容是强调英国的普通法是古老的,来源于“不可追忆时代”(Time Immemorial),存在于普通法的司法实践与“技艺理性”之中,构成了法律人特有的“普通法心智”(Common Law Mind)。在17世纪的宪法斗争中,“古代宪法”还具有独特的政治功能,被用于抵制王权的扩张。

  

   当然,波考克并非神话的鼓吹者,相反,作为辉格史观的批评者,波考克的初衷旨在消解“古代宪法”的历史神话,并呈现其与追求历史真相的封建法学者之间的论战。在波考克看来,这种诉诸“不可追忆时代”的论证,很大程序上构成了一种对历史的滥用,掩盖了普通法在历史发展中的分歧与断裂。但值得注意的是,有关“古代宪法”的神话并未消除。波考克虽揭示了“古代宪法”所谓历史连续性的“神话”,但也在不经意间塑造着一些新的“神话”滥用。由于波考克及其他学者对“古代宪法”的渲染,并不断“拔高”其历史地位,“古代宪法”理论逐渐被塑造为在17世纪支配全体政治精英的普遍话语,并成为法律人用以抵御绝对主义王权的有力武器。这种观念对中国学界影响尤甚,“古代宪法”与普通法传统均被普遍视作反专制的自由力量。

  

   因此,在当下的法律史研究中,澄清英国“古代宪法”理论的内涵、意义及其误读,无疑是一件亟待展开的理论任务。事实上,无论是波考克的解读,还是后世学者的阐发,都存在着诸多缺陷,也有较大的重新检讨的空间。回到历史语境中看,“古代宪法”话语并不具有波考克所声称的影响力,也并不必然构成议会的同盟军,反而在许多案件中被用于对国王绝对权力的辩护。在17世纪后期的表面“复兴”之下,“古代宪法”本身也陷入到更严重的理论危机之中。究其本质,“古代宪法”不过是近代英国宪制革命的意识形态外衣,充当着新宪制的“久受崇敬的服装”,其地位与意义也应置于真实的历史图景中予以重新审视。

  

一、“古代宪法”理论及其误读


   “古代宪法”的发明在历史上有两次。

  

   一次来自17世纪的英国法官柯克(Edward Coke),另一次则是20世纪的波考克。在17世纪,柯克系统地阐述了“普通法心智”的历史观,塑造出一套关于不可追忆的“古代宪法”的神话。但柯克本人并未将其理论冠以“古代宪法”的名称,这一理论概念的提出,还要归功于波考克在1957年出版的《古代宪法与封建法》。在这本思想史名著中,波考克重新发掘了这一重要的思想脉络,使柯克等人的思想贡献与重要性为人们所熟知。

  

   在波考克看来,所谓“古代宪法”的观念,就是自“不可追忆”的时代开始,英国业己存在的一种古老的宪法秩序,保存在古老的习惯法之中,毫无间断地延续至今。同时,由于习惯的形成经过了漫长的试用和认可,因此较之国王与议会的法令更完美。为强化“古代宪法”起源的不可追忆,柯克不惜“歪曲”历史,将普通法的历史追溯到罗马人占领不列颠之前的时代。同时,柯克强调,普通法的历史不仅无法寻找到开端,并且从来不曾中断,在历史长河中始终保持最初的样貌。

  

   在柯克构建的历史“神话”中,最棘手的问题是“诺曼征服”。许多研究都表明,诺曼征服给英国法带来了根本性的改变。但柯克等古代宪法论者却不遗余力地否认这种改变。他们强调,任何统治者都必须依靠古代的法律,征服者威廉也不能例外;威廉在加冕誓词中承诺遵守忏悔者爱德华的法律,即古代法律得以延续的证据。因此,盎格鲁-撒克逊的法律不曾被改变。无论是封建制,还是议会,都并非诺曼征服带来的新事物,而是在之前的英格兰习惯中早已存在。诺曼征服即便对英国法有影响,也可以忽略不计。

  

   当然,这种对历史的公然“篡改”也遭遇了挑战。当柯克等人将历史的“普通法解释”推向极致时,也向对手暴露出致命的“脚踵”——正是在封建制的起源问题上,封建法学者开始向“古代宪法”学说发起进攻。斯佩尔曼等历史学家对于封建制的研究,清晰展示了英国封建制与欧洲大陆的历史亲缘,从而将英国法律史重新置于欧洲的整体历史之中。这些研究表明,英格兰封建法体系来自诺曼征服的输入,并且长期与欧陆法处在同一法律体系之中。因此,所谓普通法的连续性,不过是“古代宪法”论者精心构筑的神话。

  

   然而,值得注意的是,尽管波考克的著作意在揭穿有关普通法连续性的神话,但在另一方面,与“古代宪法”有关的神话并未结束。为了凸显“古代宪法”理论在思想史上的重要地位,波考克在不经意间也夸大了“古代宪法”的理论影响力,并因此导致了许多有关“古代宪法”的新神话的诞生。此后,在其他学者的参与下,这些神话与“误读”又被不断演绎出各种新版本,并在很大程度上支配了中国学界对英国普通法传统的想象。其中,最具影响力的有关“古代宪法”的“误读”,或有待重新检讨的流行观点,主要有以下三种:

  

   首先,“古代宪法”具有支配性的话语地位。它不仅被视作一种英国特有的地方观念,还被拔高为17世纪最具影响力的宪制话语。波考克相信,古代宪法弥漫于“那个时代所有受过教育的典型英格兰人”之中。17世纪几乎所有重要的思想家(如亨顿、弥尔顿、李尔本、霍布斯、哈林顿、菲尔默、西德尼)都受到古代宪法理论的影响。其次,“古代宪法”是普通法法律人抵御专制王权的有力武器。波考克强调,“古代宪法”的发明源自现实的斗争,服务于法律人对抗国王的政治实践。面对绝对主义的进攻,法律人诉诸普通法的古老性,以论证普通法较之王权的优先性,并以此遏制国王颠覆古老宪法的企图。因此,普通法法律人也被视作“古代宪法”的守护者,是议会反抗国王的同盟者。最后,在17世纪的宪制话语竞争中,“古代宪法”是最终的胜利者。这一观点认为,在经历了内战的沉寂后,“古代宪法”在17世纪后期再度“复兴”,并成为辉格党人的主流话语。随着1688年光荣革命的胜利,辉格党人占据了政治上的优势地位,“古代宪法”理论也被确立为英国的官方意识形态,从而在与同时代诸多话语的竞争中赢得最终的胜利。

  

   但事实真的如此么?接下来,本文将依次展开对上述三种“误读”的辨析与检讨,以重新审视“古代宪法”的地位与影响。更细致的分析将表明,三种流行的看法都并不完全符合历史的真相;在这些简单化的“误读”之下,隐藏着更加斑驳陆离的理论图景。

  

二、“古代宪法”的竞争者


   首先要重新检讨的是“古代宪法”的真实地位。如前所述,在波考克看来,“古代宪法”是一种英国所特有的地方性观念,并且在17世纪的英国宪制话语中占据最重要的地位。用波考克的话说,这种诉诸古代习惯和“不可追忆时代”的讨论,构成了“那个世纪政治论辩的主要模式”。除了洛克之外,几乎所有重要的思想家都在不同程度上受到这一话语模式的影响,并弥漫于全体绅士阶层的心智之中。这一观点在中国学界也有很大的市场,中国学者亦普遍重视普通法传统对近代英国宪制的影响。

  

   但事实上,对于波考克的看法,始终存在质疑的声音。一些学者质疑波考克在重新发掘“古代宪法”思想时,是否有拔高夸大其地位的嫌疑?这一话语是否真的为英国所特有?是否真的取得过波考克所声称的“无所不在”的地位?在已有质疑的基础上,本文也将重新检讨“古代宪法”在17世纪思想舞台上的真实位置。接下来的分析将表明,“古代宪法”话语并非只是英格兰的思想“特产”,也并非17世纪占据显著优势的宪制话语;“原初契约”与“新古典共和”等源自欧陆的理论都在很大程度上影响着这个时代的思想走向。

  

   (一)“孤独”的英国心智

  

   由于“古代宪法”的普通法色彩,一种普遍的误解是,这种诉诸古老习惯的宪制话语是英格兰“特有”的岛国思想,并与欧陆思想形成了鲜明对比。在许多研究者看来,受罗马法传统的影响,习惯法在欧洲大陆并不具有如同英国普通法那样的崇高地位。因此,这些国家虽然存在习惯法传统,却并不存在与英国一样的诉诸古老习惯的“古代宪法”观念。

  

   实际上,对于古老习惯的崇尚,乃是中世纪欧洲思想的普遍底色。在典型的中世纪观念中,法律从来都是被“发现”,而不是被“发明”的。“法律不是有意制定的,它主要是共同体的习俗,即共同体生活习惯的表达。中世纪早期的法典不是立法行为,而是习惯的记录。”因此,无论是在英国,还是在欧陆,习惯都构成了中世纪法律最重要的来源;或者说,在当时的语境中,“法律”与“习惯”原本就是一回事。

  

   虽然“立法”在近代欧陆的地位越来越重要,但这并不意味着习惯的地位就此衰落。比如,法国人文主义法学家德埃伦(F. Douaren)认为,“习惯可以取消制定法”;“如与法律违背的做法成为习惯,法律将在事实上归于废止”。另一位著名的人文主义法学家居亚斯(J. Cujas)也强调,“习惯具有废止制定法的效力”;“除非得到习惯认可,否则制定法不具有约束力”。此外,主权学说的创始人博丹,虽主张立法主权,但他并不鼓励随意制定新法,反而强调统治者要尽可能保留古代习惯,认为废除习惯和引进新法将会遭致灾难。

  

不仅是对习惯的尊重,近代欧陆还存在类似“古代宪法”的观念。随着绝对王权的兴起,为捍卫传统的特权与自由,贵族们往往强调其权利的古老和不可侵犯。因此,近代欧洲各国普遍出现了类似的“古代宪法”观念,并以此抵御国王的侵犯。比如,法国人文主义法学家奥特芒(Francois Hotman)宣称,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/116693.html
文章来源:《学术月刊》2019年第5期
收藏