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李宇:徘徊于自治与管制之间:外国投资法草案述评

更新时间:2018-07-02 23:22:44
作者: 李宇  

   【摘要】 外国投资法草案既增进自治,又强化管制,存在结构性矛盾。国家管制应受实体标准与程序标准双重控制,草案的管制规定在诸多方面欠缺实体或程序正当性。其中深层次原因包括管制模式不妥当(延续旧有的主体管制模式)和法律定位不适宜(从私法本位转向公法本位却又背离公法原则)。实现统一内外资法律法规之目标,须坚持“平等进入、平等保护、平等管制”立场,草案关于外国投资定义、准入管理、国家安全审查、信息报告及相应法律责任的规定,值得通盘检讨。

   【中文关键词】 私法自治;管制;外国投资法;外商投资企业

   【全文】


一、引言

  

   我国外商投资企业法“三足鼎立”的格局,是改革开放的阶段性产物,有其历史原因。但在全面深化改革以及我国商事法制更新的大背景之下,此种状态已逐渐显现出不适应性与非妥当性。商务部于2015年公布外国投资法草案征求意见稿(下称外资法草案或草案),[1]揭开了三十余年来外资法最大变革的序幕。草案废止现行外资三法(《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》)的逐案审批制,不再规定企业组织事项,同时却又新设许多强制规定,因而陷入结构性矛盾。草案诸多具体条文所反映出来的问题,可以归结为在自治与管制之间的进退失据。草案公布以来,其中的负面清单模式,已被2016年外资三法和《台湾同胞投资保护法》修正案所吸收(2016年修法仅完成此条局部修正),但更多事项的修改,迄今尚无进展。本文以外资法草案为样本,提出对管制进行控制的一般标准,进而探究不同管制模式(行为管制与主体管制)、法律定位(私法与公法)对自治与管制关系的深层次影响。

  

二、外资法草案的结构性矛盾


   废止外资三法确立的逐案审批制度,代之以准入前国民待遇加负面清单管理模式的外资准入管理制度,无疑是外资法草案的最大亮点。逐案审批制不仅造成外资促进与管理上的低效率,并且在私法上引发复杂问题。中外合资经营企业合营各方、中外合作经营企业合作各方签订的协议、合同须报主管部门审批。依相关规定,此类合同属于《合同法》第44条第2款所指的批准生效合同,经主管部门批准始得生效(如2001年《中外合资经营企业法实施条例》第14条、1995年《中外合作经营企业法实施细则》第11条第1句)。由此引发的问题是:在批准之前,一方当事人不办理或不协助办理批准手续的,应负何种责任?最高人民法院先采缔约过失责任说(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第8条),后又在外商投资企业纠纷领域中改采违约责任说(《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条第2款)。后一解释将报批义务条款定性为独立于整个合同而先行生效的条款,这固然便于当事人自行规划商业风险、更有利于约束不报批一方,但却由此制造了“部分生效合同”之合同法异象,激发理论与实务上的诸多争议,[2]且愈演愈烈,至今未歇。未来的外资法如能将合同批准制度根本废除,自有釜底抽薪之效,并且有望引发对整个批准生效制度的通盘检讨,[3]以彻底解决批准生效合同的制度困境[4]与法理障碍。[5]

   逐案审批制的取消,契合深化改革、放松管制的立场,增进合同自由与营业自由,值得充分肯定。但这仅仅是外资法草案的一面。另一面是,草案的规定新设了诸多管制,其广度与强度远甚于现行法。

   其一,扩大管制对象范围。首先,外资三法及其实施条例、实施细则所管制的对象仅限于设立境内企业及外商投资企业的股权类权利转让,外资法草案所称的外国投资则扩及取得境内企业股权类权益(并购)、一年期以上融资(中长期融资)、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或持有境内企业权益(第15条)。外资所涉后五种行为,现行法律、行政法规并未特别管制,系草案新创。其次,以法律形式将禁止和限制投资目录制度覆盖至一切外商投资企业。外资三法中仅《外资企业法》提及国家禁止或限制外资设立企业的行业,并授权国务院加以规定(第3条第2款)。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》均无此规定,但国务院分别在两法的实施条例(第3条第2款)、实施细则(第2条)中自我授权(效力存疑),将外商投资目录规定一体适用于三资企业。外资法草案将使之合法化。再次,草案将外国投资者的定义扩展至受外国主体控制的境内企业(第11条第2款),也将把当前实务中流行的VIE架构一律作为外资处理。

   其二,新增义务与责任。除废除逐案审批制度外,外资法草案全文中最具实质意义的规定即为国家安全审查制度与信息报告制度。前者的现行依据为国务院办公厅发布的其他规范性文件(《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》),后者纯属新创。两者均以行政法律责任为后盾,草案甚至一反我国立法常规,对违反信息报告义务的行为课以刑事责任,开部门法规定犯罪刑罚之先河。

   纵观整部草案,主要内容可分三类:增进自治的规定;强化管制的规定;关于投资促进、投资保护和投诉协调处理的规定。前两类规定已如前述,而第三类规定或者属于空文、虚文,或者仅为其他法律规定的重复,有近于无。第六章“投资促进”全为政策宣示条款,不具有法律规范意义,有无此类规定,皆不影响投资促进工作的开展。本章所谓国际投资促进机构并非国家机关,其设立与活动本就不依赖于法律授权。第七章“投资保护”中,第111条关于征收的规定,征收对象为“外国投资”,只因草案极大扩充外国投资的定义,反而使可征收对象大量增加(现行外资法规定的征收对象仅为中外合资经营企业与外资企业《中外合资经营企业法》第2条第3款《、外资企业法》第5条),实际上弱化了投资保护;第112条至第114条系现有规定的重复;第115条规定国家公布与外国投资有关的法律法规和司法判决,并允许外国投资者、外国投资企业依法参与立法程序,此乃一体适用于国民和非国民的规定,并无特殊意义;第116条“知识产权保护”、第117条“商协会”、第118条“纠纷解决”,均属理所当然,乃是全无适用价值的具文。第八章“投诉协调处理”规定的投诉协调处理中心并无实权,形同虚设。单从条文数量观之,第三、四、五章均为管制规定,第九章“监督检查”、第十章“法律责任”系三、四、五章的配套规定,五章条文总计107条,占全部170个条文的63%。鉴于促进、保护、协调类规定无足轻重,整部法律的结构性失衡更是显而易见,称之为一部外资管制法,亦不为过。

   相比于现行法,外资法草案既做减法,又做加法,但一减一增却不能简单划上等号。现行的逐案审批制是一种事前批准模式,尽管批准属于行政裁量行为,行政法规仍对此设有一定限制,即限定了不批准的情形:对于设立外商投资企业的申请,有损害中国主权、违反法律、造成环境污染、危害国家安全等情形之一的,不予批准(《中外合资经营企业法实施条例》第4条《、中外合作经营企业法实施细则》第9条《、外资企业法实施细则》第5条,三者规定互不一致)。外资法草案所采国家安全审查制度则是一种随时审查,主管机关可在任何阶段发起审查,一旦认定已经或可能危害国家安全,即应责令不得实施或终止外国投资,或采取转让相关资产、股权等措施(第71条)。此种全程管控的力度并不亚于事前审批。更具威力的是,对国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼(第73条),此与现行的审批截然相反(行政许可决定受制于行政复议和行政诉讼)。可以说,外资法草案去除了一种恣意的程序,新增了一种更加恣意的程序。

   如果说大多数普通企业尚不足以触发国家安全审查,则所有外资一体承受的信息报告义务必然产生普遍性的管制效应,此为现行法上所无。在现行的审批制下,外商投资企业仅在设立、股权转让、注册资本增减、经营期限延长等少数环节须经审批,作为审批过程的附属工作,可能涉及信息披露问题,但并不存在全程、全面的信息报告义务,更不存在因不披露而承受处罚的风险(不提供审批机关要求的信息可能导致不批准,此不同于遭受行政处罚)。

   总体而言,并不能断言,取消事前逐案审批制而代之以全程的国家安全审查制度和信息报告制度,就比现行法更有利于“扩大开放、促进外资”。实际效果可能恰恰相反。草案虽然明文采取国民待遇原则,但仅仅是在准入管理上予以部分落实,对外国投资特设国家安全审查制度与信息报告制度,形成了国民待遇的另一种例外。

  

三、对管制的双重控制


   (一)自治与管制的一般关系

   私法自治是民法的基本原则,据此原则,私人依其意思自主形成法律关系,不受国家干预,除非其法律行为损害公序良俗。同时,私法自治内在地包含了平等的要求,因为只有在平等主体之间才可能自由地订立合同或实施其他法律行为。平等也意味着国家应当平等对待一切私人。民法称自然人而不称公民或国民,其概念背后蕴藏理念:国籍不影响民事法律地位、不影响民事权利与自由的保护。由此可见,国际法上的国民待遇原则,乃是民法上自治、平等原则的反映,落实国民待遇,不仅是国际法上的要求,而且是实施本国民法的要求。

   现代法治国家,奉行私法优位主义,[6]公法之目的,在于保障私权及自由。自治与管制,构成原则与例外的关系。法理上有“例外应作严格解释”之原理,例外之设定,亦应受有严格控制。国家无论以法律、法规、规章或其他规范性文件设定管制,均属于创设例外,应受严格控制,不得任性立法。除规范性文件的制定本身应遵循法定程序外,对管制的控制可分为实体与程序控制,各有两大标准:实体控制方面,有目的正当性标准与手段适当性标准;程序控制方面,有全程评价标准与事后复审标准。

   目的正当性标准,意谓管制目的须为保护权利、自由或维护公序良俗。[7]为特定行业、群体、部门、机构的利益设定管制,均不属于正当目的。

   手段适当性标准,包括两层含义:必要性与适度性。手段的必要性,意指具体的管制手段,须为实现正当的管制目的所必需。手段的适度性,意指管制手段应为对相对人权利或自由限制最小的措施,管制所附的法律责任或其他制裁应与被管制行为的危害性相适应。[8]手段适当性标准乃为防止公权力“好心办坏事”所必需,目的正当不足以为不择手段提供理由。此项标准,同我国实证法规定相符:《立法法》对规章设有适当性要求,[9]《行政处罚法》第4条第2款、《行政强制法》第5条对具体行政行为设有适当性原则。

全程评价标准,要求事前对管制的合目的性及潜在影响进行评价,事后对管制的实施效果与实施效率进行评价。对于实施不当的管制,应予及时修正;对于设定不当的管制,应予及时废止。管制是对自发秩序和自由状态的干涉,如同建设项目实施前须作环境影响评价一样,管制影响评价是必不可少的程序。20世纪七八十年代以来国际上日益重视管制影响评价,对于深受管制之苦的经济体而言,更应将管制影响评价贯穿于管制设定与实施的全过程。这一标准也与我国实证法规定吻合:《行政许可法》明文规定了行政许可的定期评价制度(第20条第1款)与适时评价制度(第20条第2款);2015年新修的《立法法》增设非强制性的法律草案评估制度(第39条)和立法后评估制度(第63条)。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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