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张占江:论反不正当竞争法的谦抑性

更新时间:2019-04-25 23:46:22
作者: 张占江  

   【摘要】 目前对不正当竞争行为的认定主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或抽象的道德判断,体现出公权力“家长式”的干预倾向,极大地损害了竞争。反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由的限制其必须保持足够的谦抑性,回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。在理念上,将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决,为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间。在技术上,彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断,在比例原则的分析框架下以竞争秩序为限,权衡各方基于竞争享有的利益,依此划定不正当竞争行为的界限。

   【中文关键词】 不正当竞争;私法自治;谦抑性;比例原则;利益均衡

  

   一、问题的提出

  

   “竞争”原则上是私人事务,对其进行干预本属于市场经济的例外,但是禁止不正当竞争行为的反不正当竞争法(以下简称“反法”)的一般条款在确保规制周延性的同时因适用标准上的模糊,[1]经常逾越其应有之界限,把正当的竞争行为贴上不正当竞争的“标签”。

   (一)不正当竞争认定中的过度干预

   就目前的司法实践言,依“反法”一般条款认定不正当竞争行为的思路主要有如下两种:(1)一般竞争利益的权利化,以权利保护的方式适用法律。此点在适用一般条款处理涉互联网的软件干扰类不正当竞争纠纷中体现得尤为明显。[2]相关裁判采用权利侵害式的侵权法思维,先确定一种受保护的合法权益,如先论述特定商誉、商业模式(如“免费视频+广告”)等受法律保护,再从权益受损推论侵害行为的不正当性;或者以权益是否受到侵害作为论证是否构成不正当竞争的出发点和立足点,对行为本身的正当性仅作摆设性、象征性或套路式的论述,对认定其正当性的相关元素并无实质性考量。[3]法院甚至还发展出专门的“非公益必要不干扰原则”,强调除非基于公共利益否则不能损害在先经营者之营业利益,并作为一项重要的裁判规则被广泛适用。[4]这等于是将经营者的竞争优势所产生的商业利益在事实上上升为权利加以保护。(2)竞争行为评价道德化,将“搭便车”“不劳而获”作浅层的理解,简单地将其与违反诚实信用原则和公认的商业道德画等号。[5]其实,“模仿是竞争的天然血脉”,[6]竞争离不开对他人成果之使用,将“搭便车”“不劳而获”等一般商业伦理观念当成具体判断标准,极易不适当地扩张专有权的范围。而且,注重从行为人的主观意图判断行为的不正当性还可能带来极高的不确定性。[7]在与技术有关的不正当竞争案件中,原被告双方都会高举道德旗帜,[8]但抽象的道德考量无法给出一个清晰的答案,多数时候,其不过是为公权力偏好干预和管制市场价值的“家长式”情怀提供法律和道义上的支持罢了。[9]

   上述两种思路的共同指向都是对市场的过度干预,将竞争利益权利化等于是将竞争静态化,以保护竞争的名义阻碍竞争,保护了特定竞争者而不适当地限制了不特定市场主体的竞争自由。而以道德名义将行为认定为不正当竞争还可能增加企业市场行为的风险,于是避免类似行为便成为企业降低风险的唯一路径,最终将会抑制企业的创新激励,压缩市场在资源配置中的作用空间。

   (二)被忽视的“反法”谦抑属性

   导致产生上述问题的本因在于理论与实践都严重忽视了“反法”内在的谦抑性。谦抑性最初在刑法领域被反复提及。例如,陈兴良教授认为,刑法的谦抑性是指“立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚法(而用其他的刑罚替代措施),获取最大的社会收益——有效的预防或者控制犯罪。”[10]它主要强调在立法环节的去刑罚化和法律实施环节的轻刑罚化。近些年,谦抑性的概念才被明确引入经济法的话语体系。例如,有学者提出,作为一种理念的经济法的谦抑性,“是指在自由主义和市场竞争基本假设下的私法能够发生作用的范畴内,经济法应保持必要的谦恭和内敛,让位于起决定性作用的市场机制,而不轻易使用国家干预,令经济法作为一个补充性和最后手段性的机制而存在,杜绝在处理政府与市场关系时‘泛干预主义’倾向的发生。”在其看来,“谦抑干预应当成为统率经济法研究的一种重要思维方式。”[11]

   在本质上,“反法”是一种对竞争自由的限制,而竞争自由是市场经济的核心,是效率和繁荣的基础,这就从根本上决定了其必须保持谦抑,避免将正当的市场行为归入不正当竞争的范畴,故其制度构造源于一种“法无禁止即自由”之理念,围绕限定不正当竞争行为的边界展开,从而为企业在广泛空间内留有竞争自由。针对“反法”一般条款适用标准的不确定性,谦抑性不仅仅是一种理念,更是一种方法论意义上的不正当竞争行为认定的分析范式。

   理论界与实务界对不正当竞争问题的关注更多地是直接论证“行为为什么是不正当的”,体现的是一种积极干预的思维,而非在优先考虑“为什么不是”(即竞争冲突的市场可调节性)的基础上再进行判断的谦抑思维,导致了一种盲目的或“家长式”的干预。鉴于此,本文的研究拟在弥补这一缺憾,在厘清“反法”介入竞争正当性、合法性基础之前提下,构造一种市场优先的不正当竞争认定理念,以及在比例原则支撑下的不正当竞争认定的技术框架,从而确立“反法”的内在谦抑性。

   二、理论基础:法律何以介入竞争

   (一)私法自治的保障与限制的均衡

   发挥市场经济优势的关键在于确保私法自治。[12]私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,从而使个人获得自主决定的可能性。社会发展的历史证实,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;经济发展的历史揭示,自主决定是调节经济过程的一种高效手段。[13]

   竞争自由所强调的竞争不受限制或扭曲,是私法自治所强调的主体“自决性”在市场经济领域的延续。不受扭曲的竞争是市场经济的核心。尽管竞争自由不一定在宪法规范上进行直接表述,但其可从基本权利的指导性效力上推导出。基本权利的功能就包括确保经营者自由营业的空间。[14]作为客观法的基本权利所确立的价值秩序构成了国家各项制度构造必须遵循之原则,[15]这就使得私法自治不仅是私法上的基本原则,而且统领整体市场经济法律体系的建构。

   但是,绝对的私法自治面临着社会整体正确性之责难,[16]故很难完全得到实现。一方面,竞争天然地蕴含损害竞争(不正当竞争、垄断)的因素,完全自由必然导致对整体秩序的损害;另一方面,自治观念应该是指在完全、充分地意识到所有的可得机会,掌握了所有相关信息,或最一般地说,在偏好形成过程中甚至没有受到任何非法限制的情况下而作出的决定。然而,现实情况却是,这些因素并不一定完全具备,私人决策在多数情形下其实只是无奈和无知之举。也就是说,私法不能不借助于公法而独立存在,[17]表面上不受干预的决策实际上并不是真正的自由决策。故此,法律始终在努力寻求一种平衡,以私法自治为出发点的同时又尝试对其加以限制;而为了避免过分压缩自由之空间,限制本身同样受到严格之约束。目前的问题在于,我们的法律显然有些操之过急,缺少一种控制干预的机制以确保均衡的实现。

   (二)竞争自由与竞争秩序的兼容

   政府干预的正当性既在于弥补私法自治之局限,消除不正当竞争及垄断,又在于保障和拓展私法自治。规制法学的旗手桑斯坦(Sunstein)强调,恰当的规制在有助于提高社会整体福利的同时又增强了行动能力,促进私人的选择。[18]通过规制改变可得机会和信息等限制条件,往往可以改变在不合理条件下形成的私人偏好,从而促进偏好形成过程中的自治。规制在此情形下“不是真的要迫使人们做他们不想做的事情,反而是通过强制来使他们能够做他们想做的事情。”[19]德国学者同样也意识到,缺少政府干预因素的支持与补充,私法自治制度就不能充分发挥其应有之作用。[20]

   但问题的关键在于,怎样的规制才属恰当,才能起到这样的作用?从宪法上言,基本权利所确定的行为自由也要受到限制,但只能基于一种更普遍的自由的实现。[21]这种更普遍的自由就是经济竞争秩序。因为只有竞争秩序才能赋予所有企业通过与市场兼容的手段获取竞争优势的机会,与此同时,消费者的需求才能得到最大程度的满足,整个社会才能在竞争的推动下不断取得进步。换言之,竞争秩序是所有市场参与者主权(共同利益)实现之基础,它与市场参与者的行为自由兼容。是故,规制正当性的逻辑阐释为:竞争自由是宪法基本权利及其对行为自由保护的必然结果,反之,只有基于构造竞争秩序实现更普遍的竞争自由,才能对个体自由进行限制。

   但在事实上,缺少了政府的介入,竞争秩序也不可能存在。竞争既可提供给每个人在市场中胜出的机会,又可能使其面临被淘汰的风险,导致市场主体对竞争的态度充满矛盾,当竞争对己有利时举双手赞成,对己不利时就设法破坏或规避。一旦将构造、维护或服从竞争秩序的愿望留给私人自由决策只会造成混乱无序,只有通过政府对私人行为的谨慎干预才可能实现竞争秩序。[22]

   从整体上看,一来无限制的自由本身就不可能实现或不可能很好地实现,二来对自由的限制必须受到严格约束,因为离开对自由的确认和保护,市场在资源配置中的决定性作用将根本无法实现。这一机制的实现也就是政府只能基于竞争秩序限制私人的行为自由,或者说,确保私法自治以有利于竞争秩序的方式实现,这正是经济法本身的精髓所在。经济法的特殊价值是整体经济的正确性。[23]

   经济法基于竞争秩序才能干预市场主体自由的机理与宪法保留原则一致,使其获得了充分的合法性。民法和经济法在此点上紧密地衔接在了一起。王轶教授强调,唯有社会公共利益可以成为民法对民事主体的自由进行限制的根据。它们明确民事主体自由的边界,这个边界同时也是国家可以发动公权干预私人生活的界限。[24]

   作为一种典型的干预机制,“反法”对特定主体竞争行为的禁止本质上是为了实现更普遍的竞争自由,而且对特定主体自由的限制只限于保护竞争秩序之需。或者说,只有行为损害了竞争秩序才能纳入“反法”的禁止范围。由此,“反法”的构造一方面是个人以及赋予其权利的私法自治问题,另一方面是作为公共产品的竞争秩序的供给问题。从更一般的角度观察,立法是保障“法治国之自由的一种形式”。只要立法者本身不进行干涉或者不具有干涉的权限,则存在普遍的行动自由,尤其是从事经济活动,创造经济价值以及竞争的自由。[25]在经济法领域,法律保障自由功能的出现远早于其保护基本权利的功能,该功能在实践中被充分遵守,立法者必须作自我克制。政府干预相对于个人自由的整体实现而言,必须处于辅助地位,这不仅是一种对政治道德的要求,而且更多地涉及一个宪法国家的结构性原则,它通过“自由优先于国家的理念而获得正当化”,是“真正的自由”。[26]

   (三)正当性定位:内嵌谦抑属性的法律规制

   私法自治被视为一种长期的制度,政府干预被限定于弥补私法自治的局限和确保私法自治的实现,或者说,立足于将竞争自由融入竞争秩序的建构。归根到底,政府干预的正当性建立在将谦抑品格内在地嵌入其适用逻辑之上。

   其一,在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用,只有在市场失灵或者说竞争秩序受到损害而市场自身无法纠正时,国家干预才具正当性。这样的干预被限定于穷尽市场救济的情形,属于市场调节失效后的“二次调整”,[27]即当一人的行为损害了另一人基于竞争(秩序)享有的利益,而建立在私人自治基础上的机制又失灵时,规制才是必要的。[28]

其二,即使于市场失灵之场合,国家对经济的干预也必须适应市场固有之逻辑,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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