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俞祺:正确性抑或权威性:论规范效力的不同维度

更新时间:2018-05-14 10:22:54
作者: 俞祺  

   摘要:  在现代行政合法性危机的背景下,传统的法律效力概念已不足以解释变化的现实。通过学理分析可以发现,传统的效力概念背后蕴藏着“正确性效力”和“权威性效力”两个维度。正确性效力只有有或无的区别,有正确性效力的规范应当得到服从;权威性效力可以在程度上区分大小,有权威性效力的规范应当得到尊重。另外,正确性可以区分为正义和拟制正确,权威性则包含理论权威与制度权威,制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。正确性效力背后的正确性是一种拟制的正确性,权威性效力背后的权威性则是理论权威与相对制度权威的结合。在正确性效力和权威性效力区分的理论框架之下,对于规则的司法审查应建立起先正确性效力后权威性效力的审查方式。

   关键词:  正确性效力,权威性效力,尊重,服从

  

一、问题的提出

  

   “法律效力”是法学中最为核心和根本的概念之一,频繁出现于立法文件、法学论著和日常法律用语当中,为法律人所熟知。然而,若悉心梳理,不难发现,在不同语境中,“效力”一词的含义极其不同。比如,我们时常称“凡合法之规范具有效力,违法之规范无效力”,并将其作为常识接受。而依照此句的逻辑,任何规范的效力状态仅有两种,或者合法有效,或者违法无效,泾渭分明,不可能存在介于其中的第三种状态,也即意味着效力不可能有大小之分。[1]但是,我们同时又发现,包括《立法法》在内的诸多法律文本十分明确地指出了不同规范性文件的效力有高低之别。《立法法》78条规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”[2]显然,“合法有效,违法无效”中所称的“效力”和“宪法具有最高法律效力”中的“效力”并非同一概念。

   虽然在《立法法》出台之前早有学者指出,法律效力和法律位阶并不相同,应当将法律文件的等级序列划归入位阶的范畴;[3]但《立法法》并没有采纳这一观点,仍然以“效力”一词涵射法律文件的位阶关系。立法者在撰写具体法律条文时究竟作何考虑,我们不知晓。但可以肯定的一点是,“位阶”一词只是对法律文件相互关系的说明,并不能充分表达它们所具有的某种作用力,而这种作用力又是不能被忽略的。举例来说,在中国的法律体系中,行政法规和行政规章相对于其他规范性文件而言位阶更高。这不仅意味着当内容发生冲突时,行政法规和规章的内容优先于其他规范性文件适用;同时也意味着,至少在行政诉讼中,它们是一种“依据”或“参照”,而其他规范性文件则什么都不是。[4]此外,对于行政法规和规章来说,除了位阶的高低外,也存在着作用力的区别。对于被“参照”的规范性文件,法院有选择适用权,而对于被“依据”的规范性文件,法院没有这种权力。[5]此力量与规范性文件内容的合法性没有必然联系,是一种规范性文件本身具有的力量。

   与此同时,现代社会条件下,在以宪法为首的庞大的法律体系当中,下位法的内容往往并非上位法的严格展开。仅有一部分的下位法条文内容可以在上位法中找到对应的表述,更多的情况是上位法表达了模糊的原则,甚至提及两个相互冲突、需要平衡的价值方面,或者只是泛泛地授权行政机关制定规则。而下位法却可以在上位法并没有明确内容指引的情况下作出带有判断性的决定。那么,有上位法内容依据的条文和没有明确上位法内容依据的条文效力是完全相同的吗?

   另外,前文已经提及,根据我国的法源通说以及《立法法》、《行政诉讼法》的规定,在行政诉讼语境下,具有法律效力的规范性文件被限于《立法法》规定的属于法源的五种,即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。其中,除规章效力表述为法院适用时“参照”外,其他皆为法院审判活动的“依据”。而国务院或国务院下属各部委制定的非行政法规、非规章类的行政规范性文件,以及规章以下的其他规范性文件则既没有被“依据”的地位,也没有被“参照”的地位。这种“拦腰截断”[6]式的区分方法有些将问题简单化的嫌疑,虽然在一定历史条件下此类法源学说有其合理性,但并不能从法理上令人信服地指出为何法律效力不能涵盖许多实际发挥着调整相对人行为作用的规范性文件。[7]

   以上事例反映出目前的学理对于法律上的“力”的认识尚欠精细,“效力”一词所指称对象的复杂性无法通过单一层面的含义表达出来。我们已经发现,“效力”除了指规范性文件因内容合法性而取得的拘束作用外,还可以指规范性文件本身依其形式而具有的针对其调整对象以及法院的拘束作用。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)似乎已经注意到了此中存在的不同,在关于审判依据的问题上,《纪要》认为:

   ……这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。

   在这份影响甚广的司法解释中,最高人民法院分别使用了“约束力”和“效力”这两个概念。就文意分析,此二者所指代的对象并不一致:约束力乃是一种正式法律渊源才具有的作用力,反映了规范的权威性维度;而效力则与规范性文件的合法性和合理性密切相关,反映了规范的正确性维度。《纪要》所作的这种区分模糊地表达了一种源于现实的思考,即某一规范所拥有的“力”可以具有不同的基础或来源,法官面对不同来源的“力”也需要展现不同的态度。不过,这份司法文件并没有更进一步地阐述两者之间的关系。事实上,这组概念区分的背后有着丰富的学理内涵,尤其在行政合法性危机的大背景下更有独特价值。

   鉴于目前理论界对于规范因其本身形式或地位而取得的应然作用力[8]并没有统一的称谓,笔者暂将其称为“权威性效力”;同时将规范因其内容合理、合法而取得的应然作用力称为“正确性效力”。本文将着力于探讨权威性效力和正确性效力之间的区别,同时研究二者背后不同的理论基础,并指出这种区分在司法实践中的意义。


二、正确性效力与权威性效力的区别


   (一)法理学上关于效力的研究

   事实上,区分效力的正确性维度和权威性维度这一思想在西方法理学,尤其是实证主义法学论述中已经可觅踪迹。奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中,关于静态规范体系和动态规范体系区别的论述堪称经典:

   根据基础规范的性质,我们可以区分两种不同类型的秩序或者规范体系:静态体系和动态体系。在第一类秩序内,规范之所以“有效力”,而这意思就是我们假定,那些其行为规范所调整的人“应当”像规范所规定那样行为,是依靠这些规范的内容的:它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性然而,一个特殊规范的得来也可以在另一种方式下实现……这种体系的各种各样的规范不是通过智力的作用从基础规范中得到的。基础规范仅仅建立一定的权威,这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其他的权威。前者是较高的权威,后者是较低的权威。[9]

   虽然凯尔森区分静态规范体系和动态规范体系的目的在于将法律与道德的效力产生方式区别开来,并指出实在法的体系主要是一个动态的体系,这与本文讨论的问题并不处于同一层面,但是,这并不能排除道德效力的产生方式在实在法体系中可能的运用。他的这种划分的思想(而非划分本身)对于本文即将论证的内容具有令人称道的指导意义。凯尔森的论述至少可以提供两点启示:第一,规范的效力可以有两种不同的来源:来源于规范内容的效力和来源于制定权威的效力。这两种来源的效力完全不同,一者建立在智力活动之上,具有直接明显的特性,与内容密切相关;另一者建立在权威的层层传递之上,与规范内容没有必然的联系。必须明确的是,建基于内容和智力推演的效力并不一定就是道德效力,其内容源头完全可以通过权威来确定,但两者其后的效力传递过程则大相径庭。第二,来源于制定权威的效力背后的权威有高低大小之分,随着授权链条的延长,制定主体的权威在逐步降低。

   英国法理学者拉兹则在对“权威”这一概念的解释上富有见地,他明确将权威性所指称的约束力和规范内容的正确性隔离开来:

   并非所有的权威性规则体系是法律体系。但是,有法律约束力的规则应是权威性指令,这表明在社会中存在着对社会成员主张权威的制度或机构,它要求社会成员遵守某些行为标准,这仅仅因为它们是由权威宣布的,而不管在其他方面它们是否是正当性标准。[10]

   虽然类似的思想在经典文献中不止一次地被呈现,不过截止目前,汉语世界尚未有学者将法律效力的正确性和权威性在概念上作严格的区分,或者在制度上加以区隔。[11]事实上,确实已有多位法理学者论述了法律效力概念下存在两个有差异的方面。但他们或者在做出区别之后止步不前;或者侧重于其中一个方面而忽视对立方的立论;或者仍然希冀以更具有包容性的法律效力的概念调和其中的龃龉。他们并未将正确性效力和权威性效力作为完全不同的两种事物对待,也未指出它们所具有的完全不同的特质。更重要的是,区分正确性效力和权威性效力对于司法审判,尤其是行政审判活动有重要的指导意义,这在法理学的研究中却未充分展现。下文将综合中国法理学界对于效力问题的探讨,对这些已有的论述加以概括。

   学理上对于法律效力的研究侧重于法律效力的作用范围,并以此为标准将法律效力分为对人效力、对事效力、空间效力、时间效力等方面,[12]而较少探讨效力这一概念在性质上可能存在的问题。当论述到法律效力的概念或其来源时,各家论者往往从各自接受的观点出发,分别阐述各自的理论。虽各有千秋,但却始终未能达成一致。当前的中国法理学界对于法律效力的定义大概可以分为三类:合法行为发生说、特定事实来源说和综合说。

   合法行为发生说认为法律效力是合法行为发生肯定性法律后果的强制性保证力。只要存在合法行为,也就必然会产生对应的法律效力。不会存在没有法律效力的合法行为,同样,缺少了合法行为,法律效力也是不能成立的。总之,合法的行为或规范才具有法律效力。[13]合法行为发生说即对应前文所谓“合法有效,违法无效”一语,但也正如前文所指出的问题,合法行为发生说虽然满足一种理论的理想,但是在现实中的效力却无法轻易地套用该种理论。因为作为“有效”前提的“合法”在现代社会并不是一个容易判断的问题,仅仅依靠抽象法律原则或宪法规定的公民基本权利认定的“合法”往往会引发巨大的争议。[14]因此,这种理论会因为前提条件的缺失而在实际法律运作过程中变得虚无缥渺。

与合法行为发生说相对的特定事实来源说将法律效力定位于一种来源于特定事实的权威性体现。如沈宗灵教授认为“一般而言,法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。”[15]另有学者以更加具体的方式指出“所谓法律效力是指,法律及其部分派生文件、文书所具有的,以国家强制力为保证的,在所适用的时间、空间范围内,赋予有关主体行使其权利(或权力)的作用力以及约束有关主体履行其义务(或责任)的作用力之总和。”[16]特定事实来源说刨除了法律效力中的内容合法性因素,将效力的来源定位于规范性文件产生的方式和规范性文件自身。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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