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俞祺:行政处罚设定权的“同位保留”原理

更新时间:2022-08-07 00:25:04
作者: 俞祺  

   摘要:  惩罚手段泛滥和治理工具不足是立法机关设定行政处罚时始终面临的矛盾。《行政处罚法》上的处罚措施设定权条款难以有效化解这一矛盾,它们需要在基本原理层面被重新理解。处罚的本质是对利益的剥夺,而剥夺不同利益的措施应受到不同对待。从设定权分配的角度考虑,处罚措施可按照剥夺宪法上的利益、法规范上的利益、法规范外的利益或剥夺利益核心部分、利益非核心部分两种方式进行分类。同时,处罚措施设定权自身也可分为措施创设权、措施选用权和措施程度设定权三类。处罚措施设定权的分配应遵循同位保留原则。具体来说,措施创设权须由形成作为处罚对象之利益的规范或其同位规范保留,也即剥夺宪法上的利益的措施由宪法保留,剥夺法规范上的利益的措施由相应层级的规范保留,剥夺法规范外的利益的措施无须保留。措施选用权应由创设该措施的规范的同位规范保留,但基于功能主义考量,该项权力可由创设措施的规范或其同位规范直接授予下位规范。措施选用权被下放时,获得授权的主体在措施程度设定权上应受限制,不得规定剥夺利益核心部分的措施。

   关键词:  法律保留 宪法保留 行政处罚 惩戒 设定权

  

   一、问题的提出

  

   行政处罚在现代社会治理中呈现出泛化趋势。大量地方性法规、规章乃至规范性文件设定了各种新型的带有处罚性的手段。这使得《行政处罚法》中关于处罚措施设定权的限制性规定遭受冲击。当然,实践中的趋势确实在某种程度上反映出《行政处罚法》的局限。有不少行政机关抱怨治理工具不足,行政目标与其所掌握的资源手段相脱节。[1]学术界在谈及行政处罚的设定权时,大多也持批评态度,并主张进一步拓展行政处罚的种类范围,或者通过中央立法机关的授权,赋予地方增加新的处罚种类的权力。[2]但关于处罚泛滥的担忧也是现实的。若各种不同层级的规范性文件都可以设定各类处罚措施,那么《行政处罚法》在其第1条中提出的“规范行政处罚的设定”的目的将在实质上无法实现。目前,已有许多学者表达了对处罚措施被过度使用的忧虑,强调对其加以法律控制的必要性。[3]这些学理与实践中的争论说明,关于处罚措施设定的制度安排尚处在矛盾状态之中,行政处罚措施设定权如何在不同法源文件中分配亟待进一步科学化。

  

   目前,我国《行政处罚法》采用的做法是根据法源位阶的高低配置处罚措施设定权。其中,法律可以设定各种行政处罚;行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚;规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。[4]可见,位阶越低的法源文件在设定权上越受限制。应当说,处罚措施设定权限随法源文件的位阶高低而变化这一制度安排本身具有实践层面的合理性。但是,若从规范上追问,为什么高位阶的立法就应当有更大权限?这种“更大的权限”的边界又在哪里?事实上,我国当前《行政处罚法》所采用的模式主要基于立法机关在各领域单行法规定基础上所作的总结,背后的法理基础并不明确。

  

   理论上的模糊带来了条文解释层面的困扰。举例来说,在我国,法律就真的可以根据《行政处罚法》设定各种类型的处罚吗(例如可否增设影响公民言论自由、人格尊严等的处罚)?与这个问题类似,除了不得限制人身自由外,行政法规设定新的行政处罚种类还存在其他约束吗?地方性法规不能设定的处罚种类仅限于限制人身自由和吊销营业执照吗?行政法规和地方性法规设定诸如限制开展生产经营活动、责令停产停业、限制从业的处罚是否应有其他条件限制(如能否设定终身禁入或长期限制生产经营的处罚)?[5]规章作为行政机关制定的规则为何可以设定警告、通报批评和罚款的处罚?《行政处罚法》可以授权规章将相对人的名誉、财产作为惩戒的对象吗?[6]针对新出现的利益,如个人信息权,各种法源文件都可以将其列为惩戒的对象吗?另一方面,《行政处罚法》第9条将处罚措施种类创设权限制于法律和行政法规,但地方性法规、规章甚至规章以外的规范性文件难道就不能增加新的处罚类型吗?实践中,有行政规范性文件规定对存在失信行为的主体适当增加未来检查的频次;假如将这种行为理解为行政处罚,规范性文件的设定就一定不合法吗?

  

   此外,实践中存在许多上位法设定的利益被下位法剥夺的情况。特别是针对上位法所设定的行政许可,部分地方立法增加规定了吊销该许可或限制该许可实施的情形。例如,《武汉市城市公共客运交通管理条例》第35条第1款规定:“……未取得本市线路经营权和城市公共客运交通营运证从事城市客运经营的,由市公安交通管理部门没收非法所得,……并吊销机动车驾驶证、注销车辆牌证。”该《条例》设定了吊销机动车驾驶证的处罚措施,但机动车驾驶证这一许可来自于《道路交通安全法》,并非武汉市的《条例》所创设。相似地,一些地方立法还针对《传染病防治法》所创制的卫生许可证、《食品安全法》所创制的餐饮服务许可证等增设了吊销的情形。[7]那么,这种下位法剥夺上位法所设利益的行为是否应被允许呢?

  

   以上问题在传统行政法学的框架中无法得到清晰的解答。原因在于,当前的研究主要以《行政处罚法》的规定作为根据,但对《行政处罚法》所依赖的规范基础缺乏追问。这使得现有理论在回答深层次问题时遇到障碍。若我们进一步向基本理论回溯,那么作为公权力分配之核心规范的法律保留原则应在接下来的探讨中占据重要地位。[8]然而,法律保留原则作为行政法部门刚兴起时就存在的原则,其覆盖范围相当有限。这种古老的理论难以处理现代社会中出现的大量新问题,特别是行政权大幅扩张之后所带来的问题。事实上,后文将指出,法律保留原则之上还存在更加一般的原则,即“同位保留原则”。法律保留只是同位保留下的一种特殊情况。在行政权和地方立法权日趋活跃的当代,我们不应继续局限于狭隘的法律保留制度,而应在继承该原则精神的基础之上,寻找更加符合时代特点的保留理论。下文首先研究处罚措施的类型,进而讨论处罚措施设定权的类型,并在这些分类的基础上,以同位保留原则为依托,解释处罚措施设定权的分配原理。

  

   需明确的是,与处罚措施设定权密切相关的另一种权力是违法行为设定权,即对处罚措施所适用的情景(应受处罚的行为)的设定权。违法行为与处罚措施是一个完整规范的两个部分,处罚措施属于规范的法律后果,而应受惩戒的违法行为则属于法规范的构成要件。[9]构成要件和法律后果之间不能分割,因为法律后果的设定只有和具体的构成要件结合起来才有意义。若下位法规范与上位法规范构成要件一致,但却规定了不同的法律后果,则该下位法规范事实上抵触了上位法。因此,所谓处罚措施设定权是指针对新的构成要件(或称新的违法行为)设定处罚。如果不能创制新的构成要件,那么处罚措施设定权也没有价值。[10]本文在讨论处罚措施设定权时,默认的前提是设定主体对该处罚所对应的违法行为构成要件也有设定权。鉴于构成要件设定权涉及实体管理领域的内容,需要放在规范抵触的话题中讨论,本文不再赘述。

  

   二、处罚措施的类型

  

   处罚的本质在于对利益的剥夺。此概念在现代汉语中的含义为“使犯错误或犯罪的人受到政治或经济上的损失而有所警戒”。其中,使存在不当行为的人有所警戒乃是目的,使其遭受损失乃是方式。而遭受损失即意味着利益被剥夺。我国《行政处罚法》第2条将处罚定义为“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。这说明,处罚的本质是惩戒,惩戒的方式是“减损权益或者增加义务”,而不论减损权益还是增加义务,实质上都是在剥夺相对人的利益。[11]

  

   按照所剥夺利益的不同,处罚措施可以分为多种类别。例如,根据剥夺利益的严厉程度,处罚措施可以分为行政处罚和刑事处罚;根据利益主体属于内部还是外部,处罚措施可以分为内部纪律处分与外部处罚;根据利益本身的性质,处罚措施可以分为财产罚、人身罚、资格罚等。若与处罚的设定权相结合,有两种利益的分类方式较为重要。其一是根据形成利益的规范之性质,将被剥夺的利益分为宪法上的利益、法规范上的利益和法规范外的利益,其二是根据利益对相对人的影响程度,将被剥夺的利益分为利益核心部分和利益非核心部分。前一种分类主要决定设定处罚措施的立法主体的资格,是处罚措施设定权分配的基础分类;后一种是基础分类的补充,起到调整和限制设定权分配的作用。以下分述之。

  

   (一)剥夺宪法上的利益、法规范上的利益或法规范外的利益

  

   法律主体在经济社会生活中享有各种不同的利益,有的利益得到了法规范的确认,有的没有。若得到了法律规范的确认,我们可以将其称为“法规范上的利益”;若没有得到确认,则这些利益应被称为“法规范外的利益”。还有一些利益相当重要,它们得到了宪法这种特殊法规范的确认,可被称为“宪法上的利益”。[12]这些利益均可以被公权力机关所剥夺,作为对违法行为的惩罚,但利益的重要性程度有所差异。若按照重要性从大到小排列,应依次为宪法上的利益、法规范上的利益、法规范外的利益。

  

   1.宪法上的利益

  

   宪法上的利益是指为宪法所确认的利益,通常以公民基本权利或基本人权的形式表现出来。如我国宪法所列举的平等权、政治权利与自由、人身自由、宗教信仰自由、文化教育权利、社会经济权利、监督权与请求权和特定主体的权利等。[13]需要特别指出的是,本文所称“宪法上的利益”包括但不限于宪法所规定的公民基本权利。事实上,许多重要的利益并没有直接体现在宪法的规定中,并且,随着社会的发展变化,新的利益形式还可能继续出现,它们也并不一定及时得到宪法规范的确认,也就无法作为基本权利而存在。当然,在法律理论上我们或许可以通过解释的途径将较为重要的利益归入传统基本权利的范畴,宪法上也存在“未列举的基本权利”一说。[14]但宪法上的利益作为理想类型概念,可以更加全面地纳入所有具有根本性的利益,不论其是否可为宪法基本权利条款所明确涵盖。此外,宪法上的利益的享有主体不限于公民,也包括法人和其他组织。目前我国《宪法》在规定基本权利时,仍然使用“公民的基本权利”概念。尽管有理论主张法人也可以享有部分基本权利,[15]但这目前并无我国宪法规范上的依据。若使用“宪法上的利益”的概念,则可以避免上述问题。因此,所有被明确规定的基本权利都属于宪法上的利益,但并非所有的宪法上的利益都必然是基本权利。

  

   2.法规范上的利益

  

   法规范上的利益是指普通法规范所形成的利益。根据形成利益的规范的不同,法规范上的利益在我国可以进一步分为法律上利益、行政法规上利益、地方性法规上利益、自治条例和单行条例上的利益、规章上利益和其他规范性文件上利益。举例来说,行政许可若由法律创设,则该许可为法律上的利益,如前文所说机动车驾驶证、餐饮服务许可证等;若由地方性法规所创设,则应为地方性法规上的利益,如户外广告设置许可等。[16]另外,评级、给付、奖励等也均属于规范上的利益。这些利益应当分配给谁,如何分配,分配到什么程度均应由形成这种利益的规范来决定。

  

“法规范上的利益”的概念可能会引发一定的争议。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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