返回上一页 文章阅读 登录

李剑:中国反垄断法实施中的体系冲突与化解

更新时间:2016-07-26 17:05:39
作者: 李剑  

   摘要:中国《反垄断法》的立法蓝本虽然是欧盟竞争法,但在实施过程中仍然深受美国反托拉斯法的影响。在中国近期的垄断协议案件中可以看到二者所带来的冲突。错误成本分析框架提供了很好的视角来理解不同法律体系之间所存在的差异,并思考如何进行制度选择。错误成本分析框架包含了市场中假阳性更多还是假阴性更多、市场自身是否更具错误修正能力的前提假设,对这些假设的分析又构成认识中国问题的基础。而限制竞争行为的实证研究以及对中国市场状况的认识表明,建立在一定先验基础上的法律体系在一般意义上并无绝对优劣之分,但在确定的前提假设下保持法律体系的逻辑一致性则具有内在的巨大价值。为此,中国应该在目前所采纳的欧盟竞争法体系上,更好地梳理和确立自己的反垄断法体系,并在此基础上谨慎地进行制度变革。

  

一、问题提出

  

   当代反垄断法中最有影响力的当属美国反托拉斯法和欧盟竞争法。美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖,1890年颁布实施的《谢尔曼法》至今仍是美国反托拉斯法最为主要的渊源,丰富的案例和由此发展出来的理论无疑深刻地影响了世界各国(地区)的立法。由于特别的政治、经济、文化等原因,欧盟竞争法的历史虽然无法和美国相比,但却发展出了和美国反托拉斯法不一样的体系。而更值得注意的是,目前实施反垄断法的国家和地区中的绝大多数选择后来者——欧盟竞争法作为其立法蓝本。[1]中国也是其中之一。

   不管是《反垄断法》还是后期出台的各种配套法规,都有浓重的欧盟竞争法的影子。

   其中的原因,或许在于在现代反垄断法总共120多年的历史中,最近30年才是全球立法的热潮期。30年前还只有不到30个国家和地区有反垄断法,并且反垄断法实施也不活跃,[2]但截止至2011年,已经有差不多110个国家(地区)颁布了反垄断法。[3]由于这些新颁布反垄断法的国家(地区)基本都属于大陆法体系,因此,向体系比较完备并积累了一定实施经验的欧盟竞争法学习也在情理之中。

   不过,中国《反垄断法》无疑也受到了其他国家——主要是美国反托拉斯法的影响。主要原因或许在于,美国经济发达并推崇自由市场,因此积累了大量理论成果与案件处理经验,从而使得美国反托拉斯法理论、判例在全世界范围内都具有非常大的影响力。例如,在学理方面,著名的反垄断法理论流派,如哈佛学派、芝加哥学派等都源自美国;被广泛采用的反垄断分析方法,如分析经营者集中时采用的HHI指数、界定相关市场的SSNIP方法等,也基本是美国反托拉斯法的贡献。而在判例方面,引发“玻璃纸谬误”的杜邦案,[4]采用了结构性救济措施的AT&T案[5]等,涉案公司也都是美国的著名公司。因此,中国在《反垄断法》起草阶段也征求过美国方面的建议,[6]这一过程无疑使得在对条文的解读上、相关分析思路上,会关注到美国法的理论和判例。

   由此可见,中国反垄断法体系[7]并不“单纯”。尽管在立法、法律实施上有“后发优势”,但也由此产生了如何将各种借鉴的制度相互融合,以维持法律体系内在逻辑一致的问题。这一问题在中国近期一些引人关注的限制竞争协议案件中已经明确地突显出来。比如,深圳市有害生物防治协会案是一个典型的行业协会固定价格案件。[8]但法院认为,认定非法垄断协议的前提是成立“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,因而原告必须对此限制竞争效果予以证明。[9]并且,法院在判决书中还明确提出该案是按照“合理原则”这一美国反托拉斯法下的分析方法来进行审判——而中国反垄断法以及配套的法规、指南和司法解释中都没有出现过“合理原则”的字样。[10]此外,在纵向垄断协议案件处理中,法律适用上也出现了明显的冲突。国家发展与改革委员会(以下简称国家发改委)在查处茅台、五粮液转售价格维持案件以及后来的奶粉企业转售价格维持案时,都是在认定转售价格维持事实存在之后就进行了处罚,并没有分析“排除、限制竞争的效果”。相比之下,备受关注的锐邦诉强生案的一审和二审结果尽管不同,[11]但法院在对《反垄断法》第14条的解读上却具有一致性,均认为原告(上诉人)需对限制最低转售价格协议具有“排除、限制竞争效果”承担举证责任。[12]在这些案件的处理中,国家发改委对《反垄断法》条文的解读更倾向于欧盟竞争法中“一般禁止,例外许可”的方式,而法院的司法解释和案件处理的做法,则更青睐美国反托拉斯法的理论与案例处理方式。

   尽管目前还没有发生一起被反垄断行政执法机构处罚的企业向法院提起诉讼的案件,

   但法律适用上的冲突已经不容忽视。表面上看,这些案件是对部分《反垄断法》条文理解上有不一致。但更深层次的问题则是法律体系上的冲突。事实上,任何法律条文的适用都包含了对整个法律体系的理解,都需要遵循整个体系所形成的逻辑框架的限制。换句话说,法律适用上的冲突,实际上正反映了对法律体系、特别是体系逻辑性理解上的差异或忽视。因此,这些垄断协议案件中所表现的冲突,需要更深层次的警觉与解析。

   在竞争法相对成熟的国家和地区,如美国和欧盟,经过多年的发展,其竞争法都已经形成各自“相对”完整、自洽的逻辑体系。虽然都是反垄断法,但不同的法律体系由于其逻辑出发点不同,使得具体制度上蕴含了显著的差异。如果中国《反垄断法》在配套法规制定、司法解释出台以及实施中关注不到这种差异性,则无可避免地会将这些逻辑前提上的差异——同时也是体系上的差异带入到司法解释、部门规章制定以及对具体案件的处理中。而个案中的理解差异反过来又会对反垄断法逻辑体系构成冲击。在此意义上,关注中国反垄断法实施中基于不同制度借鉴而产生的体系逻辑上的冲突,无疑会更便于理解我国反垄断法在引入相关制度、理论以及发展自身特色制度时所需要关切的立足点。

  

二、反垄断法律体系的前提差异


   从较为宏观的角度而言,中国反垄断法面临的上述问题可以理解为法律借鉴、趋同中的选择问题。反垄断法的趋同与融合一直被热烈讨论。[13]抛开学术争论不谈,各国和地区在法律制度上的相互借鉴、融合无疑一直在不同程度上持续发生。[14]即便是欧盟竞争法,也在吸收美国反托拉斯法的相关制度。[15]对于这种趋同的发生,有学者认为,是因为反垄断法不管是在哪里实施,都是基于学术体共同构建的分析框架:福利目标、被广泛接受的经济分析方法、还有在世界范围大体相同的基本分析结构等。[16]例如,所有的国家和地区都区分了竞争者之间的协议与单方行为;所有的国家和地区都承认传统的卡特尔是有害的,并同时认为有一些横向协议是有利的;所有国家和地区都承认,在纯粹的价格固定或市场划分之外,市场力量是福利损失的关键因素;它们在绝大多数情况下将市场界定作为评估市场力量的主要工具。正是由于这种共同基础的存在,使得各国和地区的反垄断法在总体上具有相似性。

   但是,趋同、融合的说法本身就暗含了差异的存在。不可否认的是,作为中国《反垄断法》蓝本的欧盟竞争法与美国反托拉斯法之间存在诸多方面的不同。宏观层面上,需要考虑政治经济因素、法院以及行政执法机构将原则融入政策的质量和能力等;而微观层面上,除了法律目标外,美国在大量的制度框架上的发展不同于欧盟,包括私人三倍赔偿、强有力的集团诉讼体系、司法为基础的实施体系(不同于欧盟行政为基础的竞争执法体系)等,都构成了制度差异的一部分。逐一比较近乎是不可能完成的任务。不过,就法律制度设计的根本而言,反垄断法所追求的直接效果无疑是发现限制竞争的行为并予以规制,相关制度都围绕这一过程展开。在此基础上,各国的差异可能在于,什么是需要规制的限制竞争的行为?如何设置合理的执法机制?如何有效救济?进而引发如何进行制度选择与优化这一重要的现实性问题。从这一思考角度出发,分析不同法律体系下如何合理地发现限制竞争行为就具有根本性作用,进而也更能呈现制度上的本质差异,从而对中国法律的实施产生意义。

  

   (一)错误成本分析框架下的制度选择

   对于反垄断法的实际运作来说,发现限制竞争行为这一过程需要同时考虑司法、行政等直接运作成本,以及在这些运作机制下可能产生的两种错误成本。前者是制度运作的显性成本,被更多地关注。后者则是基于处理复杂、多变的市场行为而产生的隐性成本,经常被忽略但往往对于制度的整体发展更具有决定性影响。错误成本分析中,制度的运作面临两种选择:一方面,如果错误判定行为无罪,会产生弱化或者降低法律标准的效果。随着错误判定无罪频率的上升,潜在的被告将拥有更少的动机去遵从法律标准。另一方面,如果错误判定行为有罪,就会提高法律标准。随着错误判定有罪频率的上升,甚至那些遵从标准的潜在被告都会被迫去改变他们的行为,以便减少被认定有罪的风险。换句话说,错误判定无罪导致“威慑不足”及相关成本,而错误判定有罪导致“威慑过度”及相关成本。[17]第一种成本被称为假阴性(false negative),第二种成本被称为假阳性(false positive)。两种错误成本,以及由此所构建的“错误成本分析框架”,对于理解不同反垄断法体系的基本逻辑起点有着巨大的帮助作用。[18]上述理论框架可以由下图进一步说明:

   (图表请参见原文)

   图表的全部区域代表的是可能被反垄断法处理的所有商业行为。圆形A区域是真正地限制竞争的行为。圆形的C区域是反垄断法下认定为非法的行为。在该区域中,有些行为是限制竞争的,而有些只是被认定为非法但实质上并没有限制竞争的效果。区域B代表的就是既限制竞争同时又被认定为非法的行为。在完美(也就是错误为零)的世界中,法院、行政执法机构的判断总是对的,真正具有限制竞争效果的行为会被惩处,而促进竞争的行为则不会。因此区域A和区域C完全重合,等于B区域。但是,真实世界中被认定承担反垄断责任的行为并非总是那些真正限制了竞争的行为,两个区域在现实生活中并不是完全重合。产生的错误可以分为两类。区域C中和区域B未重合的部分表明的是那些应当受到鼓励(不是惩罚),但却被强加了责任的促进竞争行为。相比之下,A区域中未重合的部分则代表的是在经济上有害并应当受到制止,但法律却没有附加责任的行为。因此,法律体系在实施中要么存在涵盖过宽,要么涵盖过窄的问题。假阳性和假阴性的错误非常普遍。实际上,从法院的角度来说,法院也承认它们选择的证明责任是在二者之间寻求平衡。民事证明责任只要求“优势证据”,使得原告相对容易获胜,由此导致更多假阳性的错误;而刑事责任则要求“超过合理怀疑”,强加责任会相对较少,而假阴性的错误则更多。[19]

由于现实中大量的不确定性因素和成本限制,能够完全消除假阳性与假阴性成本的完美制度不可能存在,由此也产生了制度选择和改善的问题。“错误成本分析框架”提供了一个基本的思考制度优化的路径,即最优的反垄断规则是能够“最小化”预期的假阳性、假阴性社会成本的规则。伊斯特布鲁克法官提出,基于多种原因,原谅假阴性错误更可取。第一,因为绝大多数形式的合作是有益的;第二,相比之下,经济系统对垄断的纠正比对司法错误的纠正更容易。[20]换句话说,因为错误地放过了限制竞争行为而犯的错误,会被市场竞争力量所纠正;而错误地惩罚促进竞争行为所犯的错误,则可能带来显著的成本,对这一行为的惩罚会影响整个经济,并且不会被市场力量所弥补。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/100822.html
文章来源:《中国法学》2014年第6期
收藏