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丁茂中:论我国行政性垄断行为规范的立法完善

更新时间:2018-07-31 22:40:57
作者: 丁茂中  

   【摘要】 我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制范围是比较狭窄的,立法应当在直接将行政性垄断作为垄断行为的法定类型之一的基础上,在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制能力是非常有限的,立法应当将行政性垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制方法是相对欠缺的,立法应当以涵盖的方式在总则部分直接引入公平竞争审查制度。

   【中文关键词】 行政性垄断;反垄断法;行为规范;立法不足;制度完善

  

   回顾我国《反垄断法》的漫长制定历程,可以知道该法有关滥用行政权力排除、限制竞争的规范是在经过多次反复之后才最终勉强得以问世的。[1]虽然这在客观上确实起到了法律对行政性垄断治理的宣示作用,但是这也基本注定了它在内容上不可能像经济性垄断那样相对完备和有效。除了行政垄断的法律责任存在很多较为突出的问题以外,从2008年我国《反垄断法》实施至今已有十年的反垄断执法实践充分表明,现行规定在行政性垄断的行为规范上还存在不少较为突出的问题,迫切需要采取合理措施予以完善。

  

一、行政性垄断行为规范狭隘的规制范围及其克服


   我国《反垄断法》第五章对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称:行政主体)不得实施的行政性垄断作了具体规定。这些规定在规制范围上比较狭隘,需要加以完善。

   (一)规制范围狭隘

   仔细梳理我国《反垄断法》就不难发现,其在行政性垄断的行为规范上采取了两种不同的表述体例,即列举式和概括式。前者针对行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断,后者针对行政主体以抽象行政行为的方式实施的行政性垄断。

   根据以往的经验来看,因采取列举式规范通常难以穷尽潜在的所有情形,就有可能出现不同程度的遗漏。客观而言,就行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断所进行的规制立法,也是无法避免这种情况的。事实上,除了我国《反垄断法》33条规定的五类情形以外,我国社会实践中确实还有很多以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断。例如,地方政府违规对部分经营者进行税收优惠。“由于税收减免权目前被垄断在中央,地方为吸引投资、刺激经济发展,往往变相进行减税。”[2]当地方政府对特定的企业进行税收减免尤其是采取的力度又是因人而异时,这就会在很大程度上直接影响到经营者之间的市场公平竞争。税负是所有企业都会面临的经营成本,任何非普惠性的税收减免都会使得部分经营者就此在提供的产品或者服务的价格上获得一些额外的竞争优势。正是因为如此,国务院在2014年专门发布了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》,明确要求:“坚持税收法定原则,除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外,各地区一律不得自行制定税收优惠政策;未经国务院批准,各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”再如,有些地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施,对合法的进口商品采用与本地同类商品不同的技术要求、检验标准或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施。虽然《反垄断法》33条存在一个兜底条款,但是它在适用上应当仅限于外地商品。毫无疑问,当某个地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施时,这必然会直接影响到进口商品的制造商和销售商在相关市场上的公平竞争。

   对前述行政主体以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断的法律规制,很多人在通常情况下应当都会将目光转向我国《反垄断法》8条的规定,即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。虽然根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的学理性解释,这条规定在性质上貌似一般条款。即“本法借鉴国外的立法经验,根据我国国情,在本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争作了原则规定,并在第五章针对实践中比较常见的行政性限制竞争行为作了相应规定。”[3]若仅从实用主义角度出发,我们目前在客观上也是可以生硬地将其作为一般条款进行使用,但是如果以系统论的视角来看,这似乎无法支持它扮演一般条款的角色来起到兜底的作用。我国《反垄断法》第二章规定的是垄断协议,第三章规定的是滥用市场支配地位,第四章规定的是经营者集中,第五章规定的是滥用行政权力排除、限制竞争。我国《反垄断法》在第一章“总则”对所禁止的垄断行为的概括描述是用两个条文来进行的,即第3条和第8条。该法第3条规定:“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”在该条所规定的三类垄断行为中,除了非原则性禁止的经营者集中以外,无论是垄断协议还是滥用市场支配地位的行为规范,在具体规定上都存在典型的兜底条款,即(第二章)第13条第1款第6项和第14条第3项所规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,以及第3章第17条第1款第7项所规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。因此,该法第3条应当不再是一般条款或者再被当作一般条款。按照正常的逻辑理解和整体化的系统解释,第8条的性质或者地位应当与第3条相同或者相仿。因此,第8条至少在理论上也应当不再可能是一般条款或者再被当作一般条款。否则,这除了将会导致法律解释出现矛盾以外,还会导致立法体系出现混乱。[4]因为无论是具体的行政性垄断的规制条款还是抽象的行政性垄断的规制条款,在实际上都不同程度地存在兜底条款,而兜底条款和一般条款的同质性使得它们在法理上不宜发生交集性共存。

   (二)规制范围狭隘问题的解决路径

   首先,我国《反垄断法》应当直接在阐明这部法律所规定的垄断行为类型条款章节集中将行政性垄断作为法定情形之一进行具体列明。从应然的角度来讲,该法第8条在性质或者地位上与第3条一样,都是指明垄断行为的类型条款。若用应然的理解来表达第8条应当表达的意思,即除了第3条所规定的垄断行为类型以外,这部法律所规定的垄断行为类型还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。关于第3条所规定的垄断行为与第8条所规定的行政性垄断之间的关系,就形式而言,它们客观上存在不同程度的差异,前者针对的行为主体是经营者,指向的影响力量是私权力,后者针对的行为主体是行政主体,指向的影响力量是公权力;就实质而言,它们并无根本性的差异,都会严重影响市场公平竞争。[5]在先前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围还存在巨大分歧的情况下,立法依据形式的差异在技术处理上采用分开规定的做法是完全可以理解的,但是不可否认的是,这不仅容易导致人们对行政性垄断的单列条款产生各种误解或者争议,而且客观上导致我国《反垄断法》在垄断行为的类型规定上存在不合逻辑的问题。在目前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围已无多大争议的情况下,立法对此的最佳做法应当是根据实质的相同将行政性垄断和第3条所规定的经济性垄断在同一个法律条款中进行集中阐述。这不仅可以有效消除前述存在的问题,还能够及时为完善行政性垄断的规制提供必要的框架基础。

   其次,我国《反垄断法》应当在行为规范的章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款。一方面,为了最大程度地实现法律规范的指引性,就客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述应当进行合理的列举;另一方面,为了重点突出规制对象的目的性,也客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。除非能够通过列举的方式穷尽所有潜在的目标行为,否则对此就必然要使用一个条款来进行兜底以避免出现不同程度的遗漏。根据以往的经验,这通常有两种立法技术可以选择,即在我国《反垄断法》总则部分设立一般条款或者在分则部分设立兜底条款。从局部来看,可以采取在总则部分对行政性垄断设立一般条款的做法;从整体角度来看,此举必然不是较为理想的做法。稍微考察一下我国《反垄断法》可以发现,除了滥用市场支配地位的立法在总则部分额外作了一个原则性的禁止规定以外,除了非原则性禁止的经营者集中以外的其他经济性垄断都是在分则部分采用了兜底条款。其主要原因在于这种安排更为科学。首先,集中进行规定便于人们更为直观地理解法律所规制的行为及范围;其次,集中进行规定能够在最大限度上避免相关条款之间因位置的不同而可能出现的各种冲突;最后,集中进行规定更为符合立法以后面对相关行为认定所必须进行适度指引的展开逻辑。需要特别指出的是,在已经存在兜底条款的情况下,像滥用市场支配地位的定义性的条款还在总则部分(第六条)作规定是非常值得商榷的,那样,除了导致出现可有可无的条款以外,还在很大程度上导致了立法体系出现局部的混乱。

   就法条设定模式选择而言,在行为规范的章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款,不宜完全采用现行法上采用的在行为规范章节中只对垄断协议和滥用市场支配地位这两种经济性质垄断设兜底条款的做法。从我国《反垄断法》13条第1款、第14条、第17条第1款的规定来看,对于无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议或者滥用市场支配地位的兜底条款,立法都是采用了以非程序前置性质的方式将其授权给国务院反垄断执法机构来进行处理。虽然这种做法对于经济性垄断是完全可行的,但是它对于行政性垄断的规制可能就存在很多问题。显而易见,尽管我国《反垄断法》将行政性垄断纳入了规制范围,然而立法并没有将其执法权完全交给反垄断执法机构。根据我国《反垄断法》51条的规定,反垄断执法机构对此只有提出处理的建议权,而具体负责查处的却是由法律所规定的上级机关。“我国《反不正当竞争法》实施近二十年的执法实践也在一定程度上表明,‘上级机关’对其‘下级机关’滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为进行监督检查的成功案例较为少见,这样的法律责任条款较难有效地遏制行政垄断行为。”[6]既然如此,那么我国《反垄断法》为何在此重蹈覆辙呢?

   对此,作为当年这部立法的主要推动者,时任国务院法制办主任的曹康泰先生作了深刻的说明:“从行政体制上看,对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为,由同样作为行政机关的反垄断执法机构去处理,是不顺的,不符合行政权力运行的基本轨道,很可能将反垄断执法机构置于和各级地方政府及其有关部门对立的地位,引发行政架构内部的矛盾。”[7]若对行政性垄断的兜底条款同样采取经济性垄断的立法模式,则上述顾虑在这种情形下可能被激化成为现实问题。有限的执法授权必然会在很大程度上弱化评定标准的法定性,这本身就很容易使得反垄断执法机构对行政性垄断所开展的执法工作在权威性上得不到相对人的积极认同,并且非常容易导致其他行政主体对此产生不同程度的抵触情绪。

较为稳妥的做法是作出如下安排:删除我国《反垄断法》8条、第33条的兜底条款与第37条,尽量列明所禁止的以具体行政行为的方式实施的行政性垄断,另外采用一个单独的条款对行政主体以其他方式实施行政性垄断作出兜底性禁止。此举有诸多合理之处。第一,它可以在最大程度上降低被调查对象对反垄断执法机构的抵触情绪。法律对主体行为的直接要求应当能够有效地弱化当事人可能产生的抵制,例如认为反垄断执法机构的举动是专门针对某人的,或者是主要基于对人的某种偏见,从而将可能发生的潜在对抗控制在可以理解的常规博弈范围之内。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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