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胡锦光:论我国抽象行政行为的司法审查

更新时间:2006-01-10 19:22:57
作者: 胡锦光  

  

  摘 要:在修改《行政诉讼法》时,应当改变原有的排除对抽象行政行为司法审查的规定,而将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围之中。法院应当享有对部分行政法规及所有的抽象行政行为的司法审查权;原告和第三人既可以在起诉时也可以在诉讼过程中,向法院提出对抽象行政行为合法性的审查请求;法院在对抽象行政行为进行审查时,应当奉行合法性审查原则、附带性审查原则和拒绝适用原则。

  关键词:抽象行政行为;司法审查;行政法规;合法性

  

  在《行政复议法》于1999年将部分抽象行政行为(以下简称“抽象行为”)纳入行政复议的对象范围之后[1],学界关于在修改《行政诉讼法》时,也应当将部分抽象行为纳入行政诉讼对象范围的呼声越来越高,各种版本的《行政诉讼法》(专家修改试拟稿)也都做了这方面的努力。[2]笔者也非常赞同将抽象行为纳入行政诉讼范围。但笔者同时认为,其中仍有一些问题值得探讨和分析。

  

  一、我国抽象行为司法审查的现状

  

  关于抽象行为,现行《行政诉讼法》在诉讼制度的不同部分有所规定。

  在受案范围部分,《行政诉讼法》第12条第2项规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。[3]根据这一规定,行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为向法院提起诉讼:(1)既不得在没有发生具体案件的情况下,向法院提出对抽象行为的审查请求,也不得在已经发生具体案件的情况下,附带地向法院提出对抽象行为的审查请求;(2)既不得在起诉过程中向法院提出对抽象行为的审查请求,也不得在诉讼过程中向法院提出对抽象行为的审查请求。[4]

  在证据部分,《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为(以下简称“具体行为”)负有举证责任,应当提供作出该具体行为的证据和所依据的规范性文件。这里的“规范性文件”包括我国所有的国家机关制定的规范性文件。当然,就行政机关的行政执法而言,主要是指各级国家权力机关和行政机关制定的规范性文件,其中包括由行政机关制定的规范性文件,即抽象行为。《行政诉讼法》在证据部分要求被告行政机关必须向法院提交作出具体行为所依据的规范性文件,其用意无非有三:其一,审查被诉具体行为是否有充分的规范性文件依据;其二,被诉具体行为是否符合所依据的规范性文件;其三,所依据的规范性文件是否有效。[5]第三个用意暗含的意义是,法院在审查被诉具体行为是否合法时,有权对所依据的部分规范性文件的合法性进行审查,其中包括对部分抽象行为的合法性的审查。

  在法律适用部分,法院在审理行政案件时能否适用抽象行为,《行政诉讼法》分为以下几种情况:

  (1)作为审理案件的依据。《行政诉讼法》第52条规定,法院审理行政案件,以法律、行政法规和地方性法规为依据。据此,作为抽象行为的行政法规,是法院审理行政案件的依据。而同时根据《立法法》第90条和第91条的规定,法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律,有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。可见,所谓“依据”,是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力,但无直接审查的权力。

  (2)作为审理案件的参照。《行政诉讼法》第53条规定,法院审理行政案件,参照规章。[6]所谓“参照”,根据王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中的解释是:“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见,有的认为应该作为依据,有的认为不能作为依据,只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑,宪法和有关法律规定国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章,行政机关有权依据规章行使职权。但是,规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,草案规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章,法院可以有灵活处理的余地。”规章是否合法,法院必须在根据上位法进行审查之后作出判断。换言之,法院在审理行政案件时,对规章的合法性不仅有权提出疑问,还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章,有权拒绝适用。

  (3)由最高法院提交国务院解释或者裁决。《行政诉讼法》第53条第2款规定,法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的、国务院部委规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。也就是说,法院在审理案件时,遇到两个规章之间不一致,有权提出是否合法的疑问,但不能对它们的合法性进行审查。可见,它与(2)的区别在于,在(2)的情况下,法院在审理案件时,任何法院对单一的规章是否与上位法相抵触,都不仅有疑问权,而且还有审查权;而在两个或者两个以上的规章相互抵触时,审理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑问,最高人民法院如果也同意审理案件法院的疑问,由最高人民法院提交国务院进行解释或者裁决。

  (4)对规章以外和规章以下的规范性文件如何适用问题未作规定。对属于抽象行政行为范畴,《行政诉讼法》未规定如何适用的情况有三:其一,国务院行政法规以外的规范性文件;其二,有权制定规章的行政机关制定的规章以外的规范性文件;其三,无权制定规章的行政机关制定的规范性文件。根据《行政诉讼法》的立法精神和最高人民法院关于《行政诉讼法》的司法解释,可以认为,法院在审理案件时,对国务院行政法规以外的规范性文件无权进行审查;对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查,如果合法,法院予以适用,如果违法,法院则不予以适用。[7]

  通过上述分解和分析可以看出,在我国现行的《行政诉讼法》上:第一,原告在起诉时不得针对抽象行为向法院提出审查请求,但法院在审理被诉具体行为时可以依职权审查抽象行为的合法性;[8]第二,法院针对不同层次的抽象行为和不同情况下的抽象行为,有的具有审查权,有的则不具有审查权。

  

  二、对抽象行为司法审查的请求时间及主体

  

  我国现行《行政诉讼法》在关于抽象行为的司法审查的规定上,存在的首要缺陷是,不允许原告和第三人在起诉过程中和诉讼过程中,就作为被诉具体行为依据的抽象行为,向审理案件的法院提出审查请求。

  原告和第三人因与被诉具体行为存在利害关系,而作为当事人提起诉讼或者参与诉讼过程。被诉具体行为是依据抽象行政行为作出的,原告或者第三人质疑被诉具体行为的合法性,其中包括依据的合法性。原告或者第三人不能针对作为具体行为依据的抽象行为向法院提出合法性审查请求,而是由法院根据自己的判断和职权对抽象行为进行审查。这一制度安排显然是不符合行政诉讼作为为公民、法人或者其他组织提供司法救济的性质和基本目的的。按照现行的制度安排,法院在审查被诉具体行为的合法性时,虽然也可以对部分抽象行为的合法性进行审查,但因不是基于原告或者第三人的请求而进行的,其也就并不必然地要在判决书中对存在合法性疑问的抽象行为作出答复。这样,虽然法院在审理案件过程中也可以依职权进行审查,但显然对抽象行为合法性的审查力度是远远不够的。

  《行政复议法》将部分抽象行为纳入了行政复议的范围,得到了各界的普遍赞许。但《行政复议法》的制度安排仍然存在缺陷:

  第一,申请人可以在对具体行为提出复议申请的同时,一并就作为该具体行为依据的部分抽象行为的合法性,向行政复议机关提出审查请求。学者通常在描述《行政复议法》所规定的这一制度时,将其称为“一并式”,或者称之为“附带式”。如果严格按照《行政复议法》的规定,申请人能在申请复议的同时就部分抽象行为请求行政复议机关进行审查,而在行政复议过程中,如果发现抽象行为是违法的,则不能再向行政复议机关提出审查请求了。因为,这里强调的是“同时”,也就是“一并”。实际上,“一并”与“附带”的含义是不相同的。“一并”强调的是“同时”,“附带”所强调的是附属于“案件”。后者强调的是必须是行政机关依据被认为违法的抽象行为作出了具体行为,并因该具体行为发生了具体的案件,在没有案件的情况下,不能够抽象地向复议机关提出审查请求。

  未来修改的《行政诉讼法》,在将抽象行为纳入行政诉讼范围时,应当强调的是“附带”而不是“一并”。当事人在诉讼过程中发现抽象行为的合法性应当是允许的,同时,有时行政机关在作出具体行为时并未将其所依据的所有的抽象行为详细列明。如果在诉讼过程中,禁止当事人就抽象行为的合法性请求审查,对当事人合法权益的保护显然是非常不利的。[9]

  当然,对当事人就抽象行为的合法性请求法院审查的时限也需要作出一定的限制,否则,法院的诉讼活动也难以正常进行。笔者认为,原则上应当以各方当事人交换证据完毕以后的10日内为限,应是比较妥当的时间。作为例外,被告在诉讼过程中又提出了作为被诉具体行为依据的新的抽象行为时,应当允许当事人在知道新抽象行为之日起10日内,向法院提出审查请求。

  第二,《行政复议法》只规定了申请人对部分抽象行为的审查请求权,而没有规定行政复议第三人的审查请求权。《行政复议法》在同时规定第三人的条件时,又规定第三人必须与已经申请复议的具体行为存在实体的利害关系,而在规定对抽象行为的审查请求权时,又未作出明确规定。这是自相矛盾的。

  行政诉讼同样存在第三人的情况,其中有的第三人与被告的利益是一致的,而有的第三人与被告的利益是相反而与原告的利益是一致的,甚至有的第三人存在着既与被告、也与原告不同的独立利益。无论何种情况下的第三人,其参加诉讼的目的都是因与被诉具体行为存在着实体的权利义务关系,为了更好地维护自己的合法权益。《行政诉讼法》规定第三人享有大量作为当事人的各种诉讼权利,包括提出上诉的权利,就是明证。既然都允许第三人对一审法院的判决提出上诉,当然就应当允许其对作为被诉具体行为依据的抽象行为的审查请求权。[10]

  如果允许第三人享有对抽象行为的审查请求权,也就必然同时承认在诉讼过程中原告和第三人针对抽象行为的审查请求,因为第三人参与诉讼的时间只能是在法院立案、案件形成以后。

  

  三、纳入司法审查范围的抽象行为

  

  在学界形成将抽象行为纳入司法审查范围的共识之后,接着需要讨论的问题是将所有的还是将部分的抽象行为纳入司法审查的范围,如果将部分抽象行为纳入司法审查的范围,将哪部分抽象行为纳入司法审查的范围呢?[11]

  如前所述,《行政复议法》将两部分抽象行为排除在行政复议之外:其一是国务院制定的包括行政法规在内的所有的抽象行为;其二是所有的规章,包括部委规章和地方政府规章。简言之,规章以外和规章以下的抽象行为都在行政复议的范围之内。而《行政诉讼法》规定的法院在审理案件过程中,依职权能够审查的抽象行为,与行政复议相比,扩大到了案件所涉及的单个的规章。

  1989年在制定《行政诉讼法》时,即已将包括规章在内的抽象行为的审查权赋予法院。在强调法治和人权保障的现时代,将这一范围的抽象行为同样纳入司法审查的范围,显然是不可能存在异议的。需要讨论并存在争议的是以下两类抽象行为是否应当纳入司法审查的范围:

  

  1 行政法规

  《行政复议法》已经明确将行政法规排除在行政复议的范围外。《行政诉讼法》第52条规定,法院审理行政案件,要以行政法规为依据。同时根据《立法法》第90条的规定,法院如果认为行政法规违宪或者违法,可以向全国人大常委会提出审查要求或者建议。[12]因此,法院在审理行政案件过程中,对行政法规也同样是没有审查权的。

  我们国家建设的目标是法治国家,而本着法治原则和法治精神,所有的行政行为包括行政法规都应当接受司法审查。如果某项行政行为可以规避司法审查,那么,其必须具有某种特殊性的理由。人们有理由设问:同样是抽象行政行为,为什么行政法规可以不接受司法审查呢?因此,这里我们就需要寻找行政法规能够规避或者足以规避司法审查的理由。

  国务院制定行政法规的权力来自于宪法的授予。《宪法》第89条规定:“国务院行使下列职权:(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令……”此外,《国务院组织法》(1982年)、《行政法规制定程序条例》(2001年)、《立法法》(2000年)等法律文件,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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