返回上一页 文章阅读 登录

胡锦光 刘海林:论特别行政区宪制基础的变迁及其意义

更新时间:2020-07-24 08:41:35
作者: 胡锦光   刘海林  

   摘要:  中国政府恢复对香港和澳门行使主权,其根本标志是香港和澳门的宪制基础发生了性质上的转变,并由此形成了全新的宪制秩序。在香港和澳门回归前后的一段时间内,比较流行的看法是:《香港基本法》和《澳门基本法》分别构成香港和澳门特别行政区新的宪制基础。为了克服这种认识的片面性,强调《宪法》的重要性,“宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础”这一命题应运而生,并得到中央的确认,也获得社会各界的广泛认同。《宪法》与《基本法》存在效力上的位阶差异,《基本法》依据《宪法》而制定,在“共同构成”中两者并不是平行地、混合地发挥作用,《宪法》在其中发挥着根本性、决定性的作用。在这一命题之下,明确《宪法》是特别行政区的根本宪制基础,阐发《宪法》根本性、独特性的作用,对于丰富这一命题的内容、增强这一命题的说服力,具有重大的理论价值和实践意义。

   关键词:  《宪法》 《基本法》 特别行政区 宪制基础 宪制秩序

   中国政府恢复对香港和澳门行使主权的根本标志是,香港和澳门的宪制基础发生了性质上的转变。在此基础上,香港和澳门作为中国的特别行政区形成了与回归前完全不同的宪制秩序。宪制基础的根本性变化是香港和澳门回归后一切变化、发展及制度安排的根据,同时也是处理和解决香港在回归后出现的各种波折必须回溯的基点。

  

   那么,香港和澳门原有的宪制基础是什么,回归以后的宪制基础又是什么?香港和澳门回归前后的一段时间里,较为流行的观点认为基本法(指代《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,下同)是特别行政区的宪制基础。而后,“宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础”被提出并获得广泛认同。《宪法》与《基本法》存在效力上的位阶差异,《基本法》是以《宪法》为基础和依据而制定的,两者又如何共同构成特别行政区的宪制基础?《宪法》和《基本法》在宪制基础中各自扮演着何种角色?对特别行政区宪制基础的不同认识又会带来或者造成怎样的后果?笔者认为,随着“一国两制”实践的不断推进,梳理对于香港和澳门宪制基础在认识上的变迁,揭示因认识上的变迁而具有的特定意义,对于全面准确理解“一国两制”、保证特别行政区制度行稳致远,是极其必要的。

  

   一、香港和澳门回归前的宪制基础:殖民色彩的宪制文件

  

   香港和澳门自古以来就是中国的领土。1840年鸦片战争以后,英国政府以武力相威胁强迫清政府签订3个不平等条约占领了香港地区。1887年葡萄牙强迫清政府签订《中葡里斯本草约》和《中葡北京条约》,规定“葡国永驻管理澳门以及属澳之地,与葡国治理他处无异”。1976年葡萄牙宪法规定澳门是“葡萄牙管治下的特殊地区”。中国人民一直反对上述不平等条约。1949年中华人民共和国成立以后,中国政府多次阐明中国对香港问题和澳门问题的立场,即香港和澳门是中国的领土,中国不承认帝国主义强加于中国的不平等条约。对于这一历史遗留下来的问题,中国政府一贯主张,在适当时机通过谈判解决,未解决之前暂时维持现状[1](P25)。

  

   (一)香港回归前的宪制基础

  

   英国通过与清政府签订一系列不平等条约而攫得对香港地区的统治权。为加强对香港的有效管治,1843年英王通过王室特权立法的方式在香港地区分别颁布《英皇制诰》和《皇室训令》,在保留为香港直接立法的权力的同时,授予香港总督及立法局、行政局等管治机构以广泛的管治权力。一般认为,《英皇制诰》和《皇室训令》一道构成了港英殖民主义政治体制的宪制基础[2](P15),是香港殖民法制体系下具有凌驾性地位的宪制性文件。此后,因应社会发展和政制变革的要求,两个宪制性文件历经数次重新颁布和修订,但香港地区宪制的基本形式自1840年直至20世纪80年代都几乎没有变化。自中英两国政府于1984年正式签署《中英联合声明》至香港正式回归,英国多次大幅修订两个宪制性文件,为过渡期内港英政府推行政制和法制两个方面的宪制改革提供宪制基础。在政制方面,时任总督彭定康及其前任相继推出一系列政治体制改革方案,削弱港督的权力,以增强立法局的民主基础和权力;在法制方面,英国于1976年在作出部分保留的前提下将《公民权利和政治权利国际公约》(下文简称《公约》)引入香港地区适用,但直至1989年港英当局才开始酝酿订立人权法予以实施[3](P92),并于1991年正式颁布《香港人权法案条例》。在颁布《香港人权法案条例》的同时,英国也同步修订《英皇制诰》,补充规定香港地区须通过本地立法予以实施,从而为《香港人权法案条例》的制定提供宪制基础。《英皇制诰》同时规定,以后制定的本地法律不得以与适用于香港的《公约》不符的方式限制香港所享有的各种权利和自由o。《香港人权法案条例》对其生效前的法例的效力和生效后的法例的解释分别作了规定,并几乎复制了《公约》的人权规定。由此,《香港人权法案条例》在香港地区法律体系中获得凌驾性的地位[4](P77)。

  

   《英皇制诰》的修订和《香港人权法案条例》的制定,促使港英当局全面检讨香港本地立法的合宪性,从而做出多项符合宪制规定的法律修改。基于宪制基础的变革,香港法院也加强对立法机关的立法和政府的行政行为的合宪性审查,以确保立法和行政不抵触宪法性文件规定的人权保护标准[5](P111)。自此,《香港人权法案条例》同《英皇制诰》和《皇室训令》一道构成香港后过渡时期的宪制秩序。

  

   (二)澳门回归前的宪制基础

  

   与英国管治香港的历史相比,葡萄牙与澳门有着更加久远而复杂的历史渊源。澳门的宪制发展与葡萄牙本国宪制的建立和变迁密不可分。在宪制确立以前,澳门地区长期经历了中国(明清政府)对澳门行使主权下的“混合管辖时期”。值得注意的是,虽然澳门宪制历史可追溯至葡萄牙宪制的确立和初始发展时期,但澳门宪制历史的起点与殖民宪制的终点均不以葡萄牙宪法的规定为依据。1820年葡萄牙发生立宪主义革命,1822年首部宪法诞生。1822年葡萄牙宪法确认澳门地区是葡萄牙国家领土的组成部分。而澳门地区此时尚未进入葡萄牙殖民管治时期,葡萄牙宪法对澳门的领土宣示并未在澳门产生实际效力,因而澳门宪制的历史并不能当然地以1822年宪法的生效为源头o。随着澳门地区进入葡澳管治时期,葡萄牙宪法和葡萄牙政府以宪法为基础颁布的相关宪法性法律构成了澳门的宪制基础。1974年葡萄牙国内发生军事政变,葡萄牙新政府提出要与中国政府进行磋商以重新确立澳门的政治法律地位。1976年澳门地区自行起草的《澳门组织章程》呈送葡萄牙政府审议修订而后颁布,其宪法性法律效力获得随后颁布的葡萄牙新宪法的确认,1976年宪法同时明确承认澳门是葡萄牙管治下的中国领土。虽然葡萄牙宪法承认澳门地区是中国领土,但由于葡萄牙对澳门的管治得以延续,澳门的宪制基础实际并未发生根本转变。直至中国政府恢复对澳门行使主权,新宪制秩序在澳门的土地上才正式确立。

  

   二、特别行政区的宪制基础(1990-2007年):《基本法》

  

   随着1997年7月1日中国政府恢复对香港行使主权、1999年12月20日中国政府恢复对澳门行使主权,香港和澳门的宪制基础发生了根本转变。陈弘毅教授将这种宪制秩序的转变形容为“凯尔森意义上的法律革命”[5](P8)[6](P29)。而对于回归以后作为特别行政区的香港和澳门的宪制基础,在回归前的过渡期及回归后的一段时间里,人们的认识虽并不清晰,形成了诸多观点,但核心的观点是《基本法》是特别行政区宪制秩序的基础。

  

   (一)“《基本法》是宪法”说

  

   “《基本法》是宪法”或“《基本法》是小宪法”的说法滥觞于回归前的香港。持此种观点的学者认为,《香港基本法》是香港特区的宪法,由于它的制定,中国将出现两部宪法。此种观点又分甲乙两说:甲说认为,现行《宪法》与《香港基本法》具有隶属关系,即后者隶属于前者,前者与后者是“联邦”宪法与“成员国”宪法的关系;乙说认为,现行《宪法》与《香港基本法》无隶属关系,因为后者的制定,使中国出现了两部平行地位和效力的宪法[7](P1)。香港回归后,此种认识在香港法律界始终保持着广泛的认受性,特别是在香港法院的司法判决中屡见不鲜¼。正是基于这一认识,一些学者将香港法院依据《香港基本法》对香港特区法律的审查称之为“违宪审查”,并将香港法院所具有的这一权力称之为“违宪审查权”。将《基本法》视作“宪法”或“小宪法”的主要理由有以下几点。

  

   其一,《基本法》具有宪法的基本形式和特征。宪法在形式上通常被认为是一部组织法和人权法,而《基本法》规定了特别行政区的政权组织架构及不同政权组织之间的相互关系,同时也规定了特别行政区居民的基本权利。因此,《基本法》与宪法所具备的形式要素并无差异。

  

   其二,《基本法》在地位和效力上与宪法基本相同。《香港基本法》第11条规定,根据《宪法》第31条,香港特区的制度和政策,均以《香港基本法》的规定为依据。香港特区立法机关制定的任何法律,均不得同《香港基本法》相抵触。《香港基本法》第8条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。据此,《基本法》在特别行政区具有凌驾性的法律地位和最高的法律效力。

  

   其三,特别行政区法律秩序依循《基本法》而形成,任何法律均不得同《基本法》相抵触,任何违背《基本法》的法律都将失去效力。在回归前作为香港宪制性法律的《香港人权法案条例》因《香港基本法》第160条的规定及全国人大常委会依据《香港基本法》第160条颁布的针对香港原有法律的处理决定而失去在特别行政区的凌驾性地位。全国人大通过制定《基本法》和对《基本法》的合宪性确认,使《基本法》实际上成为特别行政区法律秩序的效力基础。

  

   其四,《基本法》具有成文宪法的刚性特征。根据《香港基本法》第159条和《澳门基本法》第144条,针对《基本法》的修改事宜,《基本法》在修改权、修改提案权、修改程序以及修改内容等方面均设有限制。这些限制的存在,使得修改《基本法》的难度非常大,这与一般法律经由特区立法机关修改存在根本差别。

  

但是,这一观点忽视了《基本法》以作为国家根本法的《宪法》为基础和依据而制定,《基本法》的效力来源于其符合《宪法》,特别行政区是中华人民共和国不可分割的部分,中央与特别行政区的关系是中央与地方的关系,“两制”中的特别行政区制度是以“一国”为前提而存在和运行等事实。香港并不是独立的政治实体,其只具有中央通过《香港基本法》授予的高度自治权而非完全自治权。因此,《基本法》并不可能是主权国家的宪法,即使比喻为“小宪法”,也极易为忽视甚至排斥作为国家根本法的《宪法》的效力和适用提供依据,而且会产生重大现实危害性,即易为香港激进分离主义提供理论依据和制度依据。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/122231.html
收藏