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林维:刑法应当如何平等规制律师

更新时间:2015-08-06 23:37:03
作者: 林维  

   律师不应该成为法外公民,但是律师的执业行为究竟应该在何种合理的界限内被刑法所规制,是现在迫切需要解决的问题。不过,刑法规制律师执业行为的界限,重要的是讨论律师被作为律师而非一般人员在刑法中的规制问题,此时规制的平等性成为首要问题。本文仅仅从《刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《草案》)的有关规定出发,简要讨论刑事立法中律师作为特定身份者的平等规制问题。

  

  

   讨论《草案》中有关律师作为特定身份者的平等规制问题,有必要稍微回顾一下现行《刑法》第306条的立法过程[1],以及刑法修订过程中的立法技术问题,也许会有不同的视角。

   1979年《刑法》中并没有辩护人、诉讼代理人作为特殊主体的犯罪,辩护人、诉讼代理人固然可以构成相应犯罪,但就其身份而言,辩护人、诉讼代理人并未作为一种特殊身份被予以特殊对待。这一特殊身份在刑法中的确立,经过了较为复杂的过程,由这一过程可以看到,律师在法律职业共同体中究竟属于建构者还是异见者,或者简单说,究竟属于自己人还是对立面?这一答案不言自明的问题,某种程度上仍然令人困扰。

   1994年3月3日,全国人大常委会法工委提交的《刑法(修订草案)》分则条文汇集中第20章第3条首次拟订:“律师在承办案件中,对与案件有重要关系的情节,唆使刑事被告人不如实供认犯罪事实,或者为被告人串通案情,妨碍案件审理,情节严重的,处7年以下有期徒刑或者拘役。”1995年8月8日提交的修改稿第19章第3条也作了相同规定。不过,1996年3月17日通过的《刑事诉讼法》第38条规定,辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。对此,肯定者认为司法实践中确实存在着律师的上述行为,如果不严加禁止,将会影响诉讼的正常进行,尤其考虑到《刑事诉讼法》修改后,律师介入诉讼时间提前,增加了辩护人履行职责的权利;这些规定的目的是保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利,但不能利用这些权利干扰司法机关的正常活动,从而妨碍对犯罪的打击[2]。1996年5月15日通过的《律师法》第45条规定,律师提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对此,有的学者认为,《律师法》明确规定律师在执业过程中的刑事法律责任问题,是有关律师制度立法的一大进步,是值得有关方面认真研究的问题。[3]

   1996年8月8日,全国人大常委会法工委提交的修订草案虽然删掉了前述律师伪证方面的规定,规定了一般主体的妨害证据犯罪。但该修订草案在第8章第7条中另行拟订:“律师在办理案件中,帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动行为,处5年以下有期徒刑。”这实际上就是前述《刑事诉讼法》第38条第1款的重述,并且也为具有附属刑法性质的《律师法》第45条找到了依据,而这较之1994年的最初规定,已经扩大了客观方面,能够构成犯罪的行为扩大至律师对证人作证的妨害以及其他干扰司法活动的行为,而这又成为《刑法》第306条的雏形。1996年8月31日,全国人大常委会法工委提交的修订草案将上述规定由渎职罪转移至妨害司法罪,并将“犯罪嫌疑人”改为“犯罪嫌疑人、被告人”。

   不过,1996年9月6日全国人大常委会法工委刑法室整理的《法律专家对〈刑法总则修改稿〉和〈刑法分则修改稿〉的意见》表明,对于这一内容,专家们并未提出反对意见,仅仅提出或者将律师违反义务的行为规定在妨害司法罪中,或者将该章名称改为“渎职罪、违反职业义务罪”。这一态度和此后公众对于这一罪名设置的诟病大相径庭。

   1996年10月10日,全国人大常委会法工委印发的《刑法(修订草案)》第273条拟订:在刑事诉讼中,律师故意提供虚假证据或者隐匿、毁灭证据,帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。该条虽然将其范围限定在刑事诉讼中,但其将《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规范合并,并且加重了这一罪名的法定刑。

   但是围绕这一罪名设置,始终存在着争议。

   司法部、全国律协认为没有必要单独规定律师提供虚假证据罪,因为伪证罪、阻止证人作证罪等规定都是一般主体,没有必要对律师重复规定,同时《刑事诉讼法》对律师在刑事诉讼中的作用进行了重大改革,这样规定不利于律师作用的发挥,影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性;公检法机关的工作人员在办案过程中也存在此类问题,但征求意见稿没有规定,因此建议删除。

   不过到12月,这一规定并未删去,《刑法(修订草案)》第278条将主体扩张为“律师或其他辩护人”,同时增加了“伪造证据”的行为方式。但是八届全国人大常委会第23次会议分组审议意见表明,仍然有委员提出删除律师伪证罪,认为单独规定律师伪证罪不利于律师作用的发挥,建议在妨害证据罪中增加“辩护人”而与“司法工作人员”并列成为从重处罚的主体。

   截至1997年1月13—24日,这一规定不仅没有删除,虽然其主体修改为“辩护人、诉讼代理人”,同时,其第2款又规定民事、行政诉讼中诉讼代理人妨害证据行为的刑事责任。律师的刑事责任范围进一步扩张。而在2月17日全国人大常委会办公厅秘书局印发的《刑法(修订草案)》第303条则删除了前述民事、行政诉讼中诉讼代理人妨害证据犯罪,说明对这一规定仍感并不成熟,不过,刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人妨害证据罪继续保留。到了3月3日,八届全国人大常委会第24次会议分组审议意见表明,仍然有委员提出将该罪主体扩张至“司法工作人员”,因为对司法工作人员的要求应当比对辩护人、诉讼代理人的要求更为严格,同时,全国人大常委会秘书处印发的《中央有关部门、地方对刑法修订草案的意见》表明,仍然有相当多的单位或地方包括司法部、全国律协等都认为不应设置此罪。

   上述规定在3月1日印发的《刑法(修订草案)》仍然原封不动,但是在1997年3月13日,八届全国人大第五次会议主席团第3次会议通过的《刑法(修订草案)》又突然在第306条增加了第2款,规定辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据,同时将该罪的最高刑由10年有期徒刑减为7年有期徒刑。至此,现行《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪终于成形。

  

  

   之所以不厌其烦地细致梳理上述立法过程,是想说明以下几点认识:

   首先,1979年《刑法》颁布之后,1982年立法机关就决定要研究修改,1988年提出了初步修改方案。[4]但是在很长一段时间里,有关律师、诉讼代理人妨害证据行为的刑事责任始终并未纳入立法议程之中,此间的多份刑法修订文件并不包含类似内容,直到1994年3月3日《刑法(修订草案)》分则条文汇集中才有这一规定,说明立法者长期以来并未意识到这种行为的危害性,或者至少认为此类行为并不具有刑法意义的处罚必要。尤其是民事、行政诉讼中诉讼代理人妨害证据行为的刑事责任,更是迟至现行《刑法》颁布前2个月才第一次出现在修订草案中,考虑到这一规范对于确定特定职业群体的刑事责任的有无具有重大意义,这么短暂的过程对于立法而言,其实是一件极不严肃的事情。可能也正是因为思考未能成熟的缘故,加上即使对于辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼领域中的刑事责任这一问题都存在极大争议,这一规范在其后两个月内,突然上下,更是说明了这一规范在立法机关内部的争议。

   其次,必须注意到,《刑法》第306条第2款是在1997年3月13日增加的,3月14日八届全国人大第5次会议及通过该《刑法(修订草案)》。该款的作用同《刑法》第243条(诬告陷害罪)第3款“不是有意诬告,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定”,具有异曲同工的作用,都是意在缓和基本条款的处罚可能过于严苛,或者认为基本条款在主观责任的界限把握上可能过于含混,而导致刑事责任的极度扩张甚至滥用。对于后者,学者认为:对错告不能追究刑事责任,否则将堵塞言路,将造成新的冤狱,《刑法》专设此条款阐明这一界限,无疑是必要的[5]。这样的警惕同样可以放在《刑法》第306条之上。尤其是考虑到,这种否定性的、警示性的消极构成要件的设定,在现行《刑法》中仅此两款。这种规定方式的重要性在于:即便立法者意识到基本条款的规定确有其必要,但是刑事责任的滥用风险在这些条款中是如此现实的、高概率的,以至于即使在规定了罪刑法定原则的背景下,不得不浪费立法规范的资源去阐明那些不言自明的基础常识。

   同时,由于刑法修订越到最后,修改的余地越小,实际上,3月1日和13日两个草案之间,分则具体内容的变化程度极其微小。因此,这样一种在最后时刻规范的紧急增补,必定意味着:对于这样一个规范,立法机关内部一定存在着重大分歧,但是通过这样一种妥协的规定,达致刑事责任归结和克制之间的平衡,以便缓和刑罚滥用的风险。

   再次,我们必须注意到,《刑法》第306条的增加时点,实际上是在律师权利扩张并得到极大保障的背景下发生的。这一条款最初出现的时间是在1994年,此时有关《刑事诉讼法》的修订工作正如火如荼地展开。无论是社会上还是刑事诉讼法学界,对于律师权利应当得到足够充分的保障这一观念,都已经成为共识。不过在此过程中,对于律师权利应当保障到什么程度,乃至对于律师应当持有何种立场等问题,在《刑事诉讼法》修订过程中不断呈现出各种分歧争议,得到了极为充分的讨论、展开。同时,在司法实践中,控辩关系前所未有的紧张使得政府权力机关对律师的作用能否在控制管理的前提下得到改善这一问题,心存忧虑。有关律师刑事责任的《刑事诉讼法》第38条便隐约地代表着这样一种斗争,一方面对于律师在刑事诉讼中的权利保障进行尽可能的规定,但是另一方面对于律师的地位甚至对于律师的疑虑也在不断地增加,在司法机关中希望对于律师进行严格管理规范的呼声高涨。

  

  

   在前述《刑法》第306条的立法过程中,必须注意到更为重要的问题之一在于:我们如何看待律师在整个法律职业共同体中的角色?因为在立法讨论过程中,对于其所规定的行为的刑事可罚性,似乎并不存在特别的争议,很少人提到其处罚必要性和处罚严厉性问题。在刑事诉讼中,毁灭、伪造证据、威胁证人作伪证等诸如此类的行为,毫无疑问妨害了司法秩序的正常进行,阻碍了司法正义的实现,因此给予此类行为必要的处罚,并无疑义。问题在于:在立法技术乃至立法理念上,我们是否需要单独为他们所实施的普通行为制定特别规范,从而成立立法的歧视?这是这一立法的首要、核心问题。

《刑法》第306条所规定的毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为,是所有人都可能实施的,无论其是否在司法程序中担任一定的角色、承担一定的职责,普通人也可以帮助当事人毁灭、伪造证据,这也是为什么《刑法》第307条需要单独规定妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的原因,因为后者即为一般主体的犯罪。同样,也无论行为人是否系辩护人、诉讼代理人还是包括侦查人员、检察人员、审判人员在内的司法职业共同体的其他成员,均可以实施这些行为。司法部、全国律协几次反对的理由归根结底就是,在所有人尤其是公检法等司法工作人员都有可能实施的情况下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法律评论》2015年第2期
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