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王锴:政治宪法的源流——以英国法为中心

更新时间:2014-04-04 23:49:18
作者: 王锴  

    

   摘要:  政治宪法(political constitution),最初于1978年由伦敦政治经济学院的格里菲斯教授提出,经过近30年的沉寂,在格拉斯哥大学汤姆金斯教授和伦敦大学贝拉米教授的努力下实现复兴,并成为近年来英国公法学界的热点话题。政治宪法理论在英国兴起的背景主要是1998年的《人权法》通过所导致的司法审查权的加强对传统的议会主权的冲击,而政治宪法学者希望坚守传统的议会主权,其主要学术主张为反对司法审查、政治优先于法律、反对权利崇拜、共和主义。政治宪法理论内部可以分为以格里菲斯为代表的描述主义和以汤姆金斯、贝拉米为代表的规范主义两大流派。通过与美国宪法政治理论的比较,可以发现,英国的政治宪法理论的核心就是在缺乏成文宪法的背景下,将(议会)政治的现实运作当作宪法。我国虽然与英国类似具有代议机关至上的传统,但我国是一个成文宪法国家,贸然引进英国政治宪法的理论,将产生与宪法至上理念之间的冲突。

   关键词:  政治宪法;司法审查;共和主义;议会主权

    

   政治宪法(politic constitution)的理论最早是由伦敦政治经济学院的公法教授格里菲斯在1978年提出。[1]经过近三十年的沉寂,于本世纪初期再次在英国公法学界兴起,[2]并成为近年来英国公法学者讨论的热点话题。[3]

    

   一、政治宪法理论的缘起

   (一)格里菲斯的政治宪法思想

   洛克林将格里菲斯归入英国公法学者中的功能主义学派,[4]格里菲斯采纳了一种源自于边沁和奥斯丁的实证主义观点,按照这种观点,法律观念中所包含的所有因素都可以根据事实而得到解释。[5]这可以说是格里菲斯政治宪法思想的知识背景。从社会背景来看,按照格里菲斯的说法,政治宪法是对一个高度内在紧张的社会的逼真说明。格里菲斯注意到,在1978年,对很多具体问题和抽象问题都存在相当大的分歧,前者比如工厂是否应当被私有化,后者比如正义、真相、美。这些冲突不可能诉诸抽象的原则,比如正义或公平,得以解决。因为对这些原则本身都无法形成统一的意见。格里菲斯对此的回答是通过对冲突的政治解决,即当面对实质政策的冲突时,政治寻求包容不同意见和让少数人发声的方式为冲突的长期或者暂时解决提供更有效的途径。[6]

   格里菲斯的政治宪法思想散落在他的三篇论文中,分别是1979年的《政治宪法》、2000年的《约翰﹒劳斯爵士的勇敢新世界》、[7]2001年的《普通法与政治宪法》。[8]

   在《政治宪法》一文中,他开明宗义地指出,我们不应该试图通过权利法案的运用来解决我们的问题。因为这样的话,政治问题将留给司法来决定。格里菲斯认为,政治问题应当留给政治家决定。“法律不是也不可能是政治的替代品。这是一个坚强的事实,也许是不怎么令人愉快的事实。几个世纪以来,政治哲学家们寻求法治的社会而非人治的社会。这是一个不可能达到的理想。成文宪法做不到这一点。权利法案或任何其他的设计也做不到这一点。它们仅仅是把政治决定从政治家的手中转移到了法官或者其他人的手中。让最高法院做出政治决定并不会减少该决定的政治性。”“那些认为潜在的暴政可以通过法律的干预和制度的设计得以消灭的人不仅是错误的,而且在实证上也是危险的。并不存在这样的手段。唯一能够提供这种救济的是政治控制。”同时,格里菲斯还认为,所谓个人的权利不过是个人的政治主张而已。[9]说某种个人权利在性质上是基本的或者内在于个人的都是一种误导。一个人向那些控制着他所生活的社会的权威提出要求,如果他足够强,他的要求也许在一定的范围内被承认,甚至被赋予法律地位。在统治者与被统治者之间永远存在一个有关要求的尺度与程度的斗争。那些认为权利是道德的观点,仅仅在个人的要求应当被实现的主观意义上存在。那些掌握权力的人也许认为这些要求不应当被实现。因此,我们需要关注的不是个人享有哪些权利,而是那些使个人可以提出他们的要求并且使政府可以接受这些要求的条件(比如一个开放的政府)。另一个将权利视为政治主张的优势在于,权利的接受或者拒绝是由政治人物而非法官来掌握的。当然,这并不是说政治家更可能得出正确的结论,而是因为政治家比法官更易受攻击,他们有被解职的风险或者至少他们更爱惜自己的名誉。

   《约翰﹒劳斯爵士的勇敢新世界》和《普通法与政治宪法》两篇文章分别对两位著名法官约翰﹒劳斯和斯蒂芬﹒赛德利的政治哲学进行了探讨。当然,格里菲斯并非为了介绍而介绍,甚至是为了批判而介绍。在前文中,他批评了约翰﹒劳斯法官提出的将权力大规模从议会和政府手中移转到司法手中的观点。格里菲斯认为,问题在于法官是否属于最适合处理这些问题的人以及现存的宪法的功能分配是否应当得到改变?法官受限于他们的背景、阶级、地位和经历。他们依赖于法庭上呈现在他们面前信息的质量。因此,法官并不比那些了解他们的“生意”、跟踪民意的转变的政治家更擅长。当政治家成为部长的时候,他们可以召唤经验和意见等必要的资源。正如麦克克鲁斯奇(McCluskey)勋爵所说,法官是由杰出的人所组成,他们虽然是优秀的法律人,但是缺乏民主资质和经验。[10]所以,当法院进入到政策的领域时,它们很容易犯错误。接着,格里菲斯对2000年10月《人权法》生效后法官如何面对上述问题表示了忧虑。他引用代弗林(Devlin)勋爵的话说,对于司法精英来说,绕开民主程序的“交通信号灯”是一种诱惑。事实上这个绕开是走上了一条辅路,一条永远无法进入主路的辅路,它将不可避免地将我们带入极权主义。[11]在后文中,格里菲斯同样批评了斯蒂芬﹒赛德利法官提出由法院来创设主要的宪法秩序以及在范围和程度上加强司法审查的观点。[12]他说,赛德利的政治哲学就是法官的影响应当被加强,关于这一点人们并不否认,问题在于,在议会民主制下,到底是法院来做决定还是政府来做决定?虽然著名的法官都致力于解决政治问题,但很多人感到他们并不成功。对于法官来说,政治是野蛮的交易。正如斯科特(Scott)法官所说,当在审查出口武器给伊拉克的政策时,法官无法全身而退。[13]法官拥有很多在长年的法律实践中所积累起来的技能,然而他们并不具备科学、技术和医疗卫生事务的广泛经验,所以他们被迫要依靠专家证据,但这不可避免是片面的。更重要的是,法官的判断是由他们的政治态度、他们对公共利益的观点来决定的。在公法领域有太多的例子证明这些判断是有问题的。的确,过去,政治体制没能很好地限制自己,但是最终出版评论、公众抗议和政府内部的背叛导致了首相的辞职,进而,更多的出版揭露和一系列的丑闻导致了执政党的下台。但是很难说这些可以通过司法审查的加强来获得,未来法院解释和适用《人权法》将是一个“试金石”。最后,格里菲斯批评了赛德利有关普通法能够解决所有的权力滥用问题的主张,他说,普通法并不是距离宪法原则的发现最近的,是政治制度的责任决定了宪法的形态。在一个民主国家,相信其他的东西都是一个危险的错误。

   从格里菲斯的政治宪法的主张来看,他是将以权利保护为目的的司法审查作为批判对象,以法律与政治的关系作为论述的主轴,主张宪法就是现实政治关系的反映,从而加强政治的负责性而非加强司法审查(或者说将政治问题交给司法裁判)才是落实宪法的关键。

   (二)对格里菲斯政治宪法思想的批评

   对于格里菲斯的政治宪法思想,伦敦政治经济学院的托马斯﹒普尔博士在2007年进行了系统地批评。在《同风车作战?政治宪法的真实与幻象》一文中,[14]普尔将格里菲斯的思想视为是悲观的和实用主义的。格里菲斯的担心主要来自于《人权法》的实施对法律和政治带来的败坏效应(the corrupting effect)。首先,他担心《人权法》的实施破坏了传统上对司法权的法律制衡,《人权法》代表着一种从未有过的向司法的权力移转,这将导致法官寻找新的原则和学说来匹配他们的新权力,尤其是比例原则的使用将导致政策决定的实质领域将从民主选举的议会手中转移到法院手中。对此,普尔认为,的确,比例原则比原来的温斯伯里(Wednesbury)判决在审查强度上更大,根据温斯伯里判决,行政机关的决定只有是如此的不合理以至于任何理性的人都不会做出的时候,法院才能干预,而比例原则则要求法院去指明行政机关所采取的手段和欲达到的正当目的之间是否存在一个充分的联系。然而,比例原则是否就会导致司法自制的丧失?普尔认为并不必然。因为随着比例原则的兴起,法院也在对他们的新权力施加限制,这就是尊重的理念。正如厚朴(Hope)勋爵所说,尊重原则意味着有时对于法院来说存在一个司法必须尊重民选机关的意见的领域。尊重的理念是比例原则的反面。[15]正因为如此,格里菲斯所担心的“司法不法”的状况没有发生。《人权法》下的司法判决比过去只不过是“进三步、退两步”。正如盖特所说,自从《人权法》实施以来,大多数法院判决是保守的,法官们拒绝将人权的论证完全或者无缝地融入先前的法律中,以至于很难说现在与过去有什么区别。[16]其次,他担心《人权法》将对政治产生败坏效应,该法不仅将实质权力从政治领域转移到了法律的舞台,同时也使得法院的判决更有影响力,从而将导致政治权威的降低。对此,普尔认为,格里菲斯的一些担心有道理的,格里菲斯观察到《人权法》将意味着法律人在政治中、法律(以权利为基础的)语言在政治争论中扮演更大的角色是敏锐的。案例研究显示,无论辩护方还是攻击方在政治争论中都大量使用了权利话语。但是,普尔也指出,这并不意味着政治被《人权法》败坏了。一方面,败坏并不符合格里菲斯所说的法律与政治之间的关系。按照格里菲斯的理论,他要求法律与政治的严格分离,坚持一种公法适用的纯粹性。但是,这种纯粹性不可能通过化学式的提纯来完成,因为公法本身不可避免是政治的——另一种形式的政治。另一方面,通过案例研究并不能明显看出《人权法》对政治有害。在政治过程中容纳更多的法律因素并不会降低讨论的质量。相反,对议会民主还是一种促进作用,并鼓励议员更加积极地向政府提问。没有迹象表明法官正在降低政府的效能。案例研究还显示,法院对法治价值的坚守促使政治家更加直接地面对政策,法院的判决对议会内外的政治讨论产生了影响。除非一个人将拒绝法院在宪法政治中发挥作用,否则很难将这种影响看成是不正确的或者有害的。司法审查也许代表着一种贵族统治的模式,但是即使这样,它仍然是有价值的,因为它避免了滑向民粹主义。

   普尔敏锐地观察到了格里菲斯提出政治宪法的历史背景,即出于对以权利保护为目的的司法审查可能对英国传统的议会至上带来的冲击的担心,这种担心在过去英国法院采取司法自制的态度下表现得并不是很明显,但是随着1998年《人权法》的颁布以及随之而来的司法审查的强化加重了这种担心,这也就说明了为什么格里菲斯的政治宪法思想经历了“从沉寂到复兴”的过程。

    

   二、政治宪法理论的复兴

   如果说格里菲斯只是提出了政治宪法的概念和思想,但真正使政治宪法系统化、理论化并在英国受到重视却是由格拉斯哥大学公法教授亚当﹒汤姆金斯和伦敦大学政治学教授理查德﹒贝拉米两人完成的,他们不仅引起了学界关于政治宪法与法律宪法(legal constitution)的争论,并且开创了不同于格里菲斯的另一条政治宪法的路径。

   (一)汤姆金斯的政治宪法理论

汤姆金斯在2005年出版了《我们的共和宪法》一书,在该书的第一章,汤姆金斯就提出了政治宪法与法律宪法二分的问题。他说,英国宪法的独特性不仅在于它的不成文性,还在于它的内容,即英国宪法的核心是一个简单的规则:政府必须得到议会的多数支持,(点击此处阅读下一页)

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