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刘瑞瑞 齐玉祥:大陆法系不作为共犯争议问题探究

更新时间:2012-11-09 16:47:14
作者: 刘瑞瑞   齐玉祥  

  

  【摘要】由于不作为共犯的肯定论基本成为大陆法系的通说,所以对不作为共犯的研究重点已由原来的是否承认不作为共犯的存在,逐渐转移到对一些争议较大的问题的探讨,主要集中在不作为正犯与共犯的区分标准、心理性的因果关系的界定及保障人地位的必要性等问题。

  【关键词】不作为共犯;因果关系;保障人地位

  

  德日为代表的大陆法系关于不作为共犯理论的研究由来已久,其中德国的研究起步较早,并形成了系统的理论体系。而深受德国影响的日本,在借鉴德国学说的基础上进行了更为深入的探讨,出现了各种新的观点。总体而言,现在大陆法系关于不作为共犯的研究主要集中在一些争议较大的问题上,如不作为正犯与共犯的区分标准、心理性的因果关系的界定及保障人地位的必要性等问题。

  

  一、不作为正犯与共犯区分标准评析

  

  从德日刑法理论界关于不作为共犯的研究状况来看,各种观点和学说的争论焦点在于如何确定不作为形式的正犯与共犯间区别的基准。德国学者研究此问题的较多,如鲍曼、基尔维茵、威尔纳、格拉斯、卢佩卡、莱温赫姆、休雷特、布赛等等。就其研究的特点而言,主要把该问题分为两个理论体系,一是以共犯论为基础研究不作为正犯与共犯区别标准的;二是以不作为犯论为基础研究不作为正犯与共犯的区别标准。其中以共犯论为基础的理论体系主要包括主观说、行为支配说、同价值说、修正的实质客观共犯说等;以不作为犯论为基础的理论体系主要包括保障人义务说、保障人地位强弱说、正犯特征说等。

  笔者认为共犯论基础说主要是以共犯论中区别正犯与共犯的一般性标准来具体划定不作为的正犯与共犯界限的学说。其主要特点就是在不考虑作为与不作为结构差异的前提下,将作为形式的共犯理论体系完全适用于不作为的共犯当中,因此导致以主观说或以行为支配说等共犯论中的一般理论来具体探讨不作为共犯问题,这种做法是不应得到赞同的。

  而以不作为犯论为基础的学者认为不作为共犯理论既然探讨的是不作为形式的共犯形态问题,就应该以不作为犯论为基础进行探讨。但是如果把“不作为共犯问题归入不作为犯领域加以研究,无论正犯也好、共犯也罢,只要行为人均表现出了不阻止法益侵害这种不作为态度,都将成立不作为的正犯。”[1]因此以不阻止犯罪结果发生的不作为态度并不能区分不作为的正犯与共犯。如前所述,该学说的最大特点在于以不作为犯论为基础谈论不作为的正犯与共犯间的区别问题。然而,在不作为犯中,只要负有法律义务的人没有履行该义务从而没有防止危害结果的发生,都将构成不作为的正犯。“因此,从义务违反的角度讲,很难把不作为划分为正犯和共犯”[2]。所以,根据不作为犯论中义务的内容、性质和类型来划分不作为的正犯与共犯是值得商榷的。

  迄今为止,在日本有关围绕不作为共犯的诸多问题,主要都是在参照德国的学说的同时,更多地是以体系的、理论性的论证为先行来进行研究的。“涉及的问题主要分为三类,(1)对于不作为犯的作为性参与;(2)对于作为犯的不作为性参与;(3)不作为的互相作用。”[1]学者主要按照这三种不同的类型,分别论述不作为正犯与共犯的区分标准。

  其中,从纯理论性的研究而引发争论的是对于不作为犯的作为性参与。在很早以前,这种参与形态存在的可能性就毫无争论地得到了人们的公认。而且多数学者认为可构成帮助犯。但是,到了1950年代末期左右,在德国,强调不作为与作为存在论差异的目的性行为论者们认为应该根据因果关系的限度视为作为的正犯。此种学说也被介绍到了日本,并引发了一定的争论。但是,学者们对于他们的观点大多都持批判的态度。肯定不作为的因果性,将不真正不作为犯以作为正犯的法律条文为依据来进行处罚的多数观点,确实与这种学说所承认的不作为犯论有差异,所以,该学说在日本受到批评也是理所当然的。

  另外关于不作为的互相作用的场合涉及的问题更多。比如共同的不作为者中是否可能存在共犯关系;对于不作为犯的不作为教唆、帮助是否存在,如果存在的话,它与不作为的同时正犯、共同正犯又该如何区分;还有,不作为的同时正犯与共同正犯又该如何区分等等。其中不仅是在理论方面,而且在实践中也还有很多需要解决的问题。

  以上两类问题引发的争论虽然很多,但在日本争论最为激烈的是关于对于作为犯的不作为性参与问题,而且至今尚未得出一致的、明确的结论。其争论的焦点是不作为者是正犯还是帮助犯。有关这一问题的观点大致有以下几种:A原则上视不作为参与为正犯的观点;B原则上视为帮助犯的观点;C区别对待保障人负有能够避免结果发生的直接的保护义务,却违反了该义务的情形,与只是负有避免直接结果义务之前的安全监护义务、以及安全管理义务的情形,认为.前一种情形时适用于A观点,后一种情形时则适用于B观点;D在作为犯中,从重视正犯意思的立场出发,根据参与者的意思内容来区别正犯或者是帮助犯的观点。

  有学者认为:“积极帮助与消极帮助是可以区分的,后者只不过是一种不纯正不作为犯的特别形态。拥有法律上阻止犯罪行为义务的人,在可以阻止罪行的情况下,却明知该行为而放纵其实施时,消极帮助便可以成立。”[3]认定消极帮助即不作为从犯的观念,肯定了当违背了阻止正犯罪行的作为义务时,消极帮助可以成立的立场。

  虽然这种观点的含义并不是十分明确的,但是笔者认为可以将之解释为两种含义。第一是根据所谓作为义务的种类,可以将正犯与从犯加以区分的观点。即,不纯正不作为犯中,存在着以正犯为基准的作为义务与以从犯为基准的作为义务。只有阻止正犯的作为义务才符合后者。符合以正犯为基准的作为义务的正是直接性的结果防止义务。如当母亲没有阻止未成年的女儿杀害婴儿时,该母亲便违反了以从犯为基准的作为义务;而当女儿放任生病的婴儿不管而致其死亡时,该女儿便是违反了以正犯为基准的作为义务。但是,阻止正犯行为的意义在于通过阻止正犯行为,可以防止相关法律权益损害结果的发生。由此,阻止正犯行为的作为义务实际上是结果防止义务的一种转型。而且,这种观点并没有特别显示对于阻止正犯行为的作为义务发生的根据,与一般的结果防止义务发生的根据的区别。如此一来,两者在发生根据这一点上便没有了差异,只是作为义务的内容存在不同而已。也就是说,在必须以介入正犯行为来防止结果发生这一点上,有别于一般的结果防止义务。为什么说必须以相关方法来进行,是因为只有从对于作为的正犯以不作为的形式参与其中的这种形式来谋求共犯形态的特殊性理由。对于这一点的认识可以引导出第二种解释。即对于作为的正犯行为由不作为而参与到其中的人,通常会被视作从犯。因为,作为者是设定了由自己的积极性行为引发结果的因果关系,而不作为者在拥有阻止其行为的阻止义务时却没有履行,所以,后者通常只是起了跟从的作用,由此,只能认定其为从犯。这种观点从直观的角度来看,确实可以说是一个很容易理解的观点。

  但是,笔者对这个观点仍然有疑问。首先,如果这个观点不认可作为与不作为间可能出现共同正犯的可能性的话,则另当别论。如果有认可的余地的话,那么,参与了作为正犯的不作为者也有可能成为正犯。此种情形下,没有提供区分正犯与共犯的基准,单凭这一点该观点就不是很妥当的。另外,因为这种观点只考虑到了不作为参与了作为的实行行为的情形,当参与者只有不作为者时,即拥有各自的作为义务的人的共同不作为时,能否区分正犯与共犯,或者即使能够区分,那么其基准又是怎样的呢?对于这些问题都是无法回答的。这个问题在不纯正不作为犯中当然也有可能出现,但是在纯正不作为犯的情形时,因为正犯的行为通常是不作为的形态,所以应该如何追究以不作为或是作为的方式参与其中的人的责任,这一问题就会被更加切实提起。

  总而言之笔者认为,该观点是一种只考虑了不作为参与作为正犯行为的情形,即,作为与不作为、或者是不作为与不作为间的参与形态,在此基础上直观地得出的理论,而不是围绕不作为的共犯现象全面解决正犯与共犯区分基准问题的理论。

  就目前德日关于不作为正犯与共犯的区分标准笔者并不赞同,笔者认为要想区分不作为的正犯与共犯,还是应以保障人地位为基准,根据不作为在犯罪过程中发挥作用的强弱,以及结合不作为者的主观态度加以区分。因在其他文章中对此问题已经详细论证,在此不再赘述。

  

  二、心理的“因果性”争论探讨

  

  “决意强化引发的心理因果性通常是在参与者进行命令、威吓、激励等积极行为的情形下才会得到认定,但是不能否定参与者即使只是身在犯罪现场也会拥有如上因果性的可能性。”[4]因为不作为参与者的行为虽然欠缺物理因果性、技术性助言等心理因果性,就算在看似“消极的”情形下,也会存在强化正犯者决意的情况。在这种情形下,不作为者对于正犯的决议强化是否能认定为不作为的帮助,无论在理论界还是司法实践中都存在较大的争议。尤其是司法实践的案例,其判决结果差异非常大。既有因不作为犯的保障人地位、作为义务被否定,却被认定为作为性共犯处罚的;也有按不作为的帮助犯处罚的;更有被认定为无罪的。下面笔者就围绕德国的案例来探讨此问题。

  在德国引发争论的原因是1982年作出的有关这一问题的、看似相互矛盾的两个判决。首先让我们来看一下这两个具体的判例。其中之一的案情是这样的:被告人在开车从荷兰回德国的途中,第一次听说了同乘的另外二人想要偷运海洛因的计划,并对二人进行了训斥。但是当二人对他提出在边境如被问及情况,就谎称是探访友人的要求时,并没有作出任何反应。原审判决认为,由于被告人的沉默,加深了正犯的“不会被出卖”的信任,强化了正犯的行为决意,由此判处其为帮助犯。但是,联邦通常法院第二刑事部却认为:决意的强化只不过是由来于不作为,只要被告人没有保障人的地位就不可以进行处罚,而推翻了原判决,认定被告无罪。

  另外一个是与此相反、认定作为性帮助犯成立的案例。具体案情如下:身为辩护律师的被告人x同曾经因为恐吓未遂被起诉过的原委托人、以及事务所的律师同行们一起参加了与被害人“修复关系的聚餐”。在期间的会谈中,委托人等按照原来的计划,对被害人进行了恐吓。被害人被恐吓之后将自己的财产交出。X虽然事前并不知道委托人的计划,也没有参与当时的谈话内容,但是当时只是静观事态发展,并没有进行制止。判决认为,X身为辩护律师与委托人等共处同一现场的事实,使他们对原委托人的行为从心理上给予了支撑与促进,进一步加强了向被害人强求金钱行为的决心。因此,认定X的作为性恐吓帮助罪名成立。第三刑事部也维持了这一结论,并认为,在“只有律师立刻离开现场、或者是阻止其他参与者们的恐吓行为”的情况下,X才会被避免法律问责。

  而两年后又出现了无罪的判决。X与Y等人共同乘坐A的汽车时,虽然察觉到了Y想要抢夺所乘汽车的计划,却没有作出任何反应而继续同乘该汽车。对于这一案件,原判决认为,X身处现场的事实就等于认可了Y的抢劫行为,由此,判决X是作为性帮助犯。但是,联邦通常法院却认为原审判决有误,推翻了X的帮助犯的罪名,甚至还否定了不作为性帮助犯的成立,作出X无罪的决定。该判决对于否定作为犯的问题是如下论述的:单纯的知晓意义上的对于犯罪行为的认可行为并不是帮助,这种认可只不过是显示了内心的态度,并不表示是可以评价为援助行为的作为。如果向正犯表示出了对于其行为的认可,并且通过该态度的表示,强化并促进了正犯的继续犯罪行为的决意、以及准备态势则另当别论。但是,本案并不认定那种认可的表示。判例认为单凭身处现场这一状况,不能将其理解为相当于对正犯行为的帮助。如果要认定作为性帮助,包括精神上的帮助,由某种积极的行为带来的影响是不可或缺的,此种影响必须能够在实际上加强正犯的决意。

  在德国,虽然也有学术观点主张支持前两个判决的,但是,认为两者是矛盾的,支持前一个结论、而对后一个结论持批判观点的学说比较有影响力。他们认为,后一个判决是将没有保障人地位的不作为者的不可处罚的不作为行为错误地理解成作为,而进行了惩处。笔者认为德国无论是判例还是理论研究都有尚待探讨的两个问题。一是所涉及的行为到底是作为还是不作为;二是不作为帮助中决议强化的界定。

  第一个问题其实就是在什么样的情况下才可以认为是“作为引发的积极的影响”。关于这一点,当行为者根本没有伴随着积极的身体行为时,应该只能算作不作为吧。因为如果不是这样,就无法表明对作为犯特定行为的禁止。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《河北法学》2011年第8期
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