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冯健鹏:如何令看不见的东西能够被看见

——读《看不见的宪法》

更新时间:2011-11-06 13:28:53
作者: 冯健鹏  

  

  任何我们所看见的东西,都是我们看不见的东西的投影。

  ——马丁·路德·金

  

  美国宪法是世界上第一部成文宪法,这已是毫无争议的宪法学常识;签署于1787年的这部宪法文本,至今仍然被保存在美国首都华盛顿特区的国家档案馆,每天接受着无数参观者的目光。这部宪法的文本,在两百多年的时间里只增加了二十七条修正案(其中第十八修正案,即“禁酒令”,还被第二十一修正案废除了),这一方面固然体现出美国宪政体制的稳固与成熟,但另一方面也难免有“四轮马车时代的宪法如何适应现代社会”的问题——应对这一问题的关键在于一个运作良好的宪法解释机制,这也是宪法理论的重要议题。劳伦斯·却伯(Laurence Tribe)教授于2008年出版的《看不见的宪法(The Invisible Constitution)》就是近年来在这一领域的力作。

  却伯教授于1941年出生在中国上海,父母是逃避纳粹迫害的欧洲犹太人。1947年,六岁的却伯随家迁往美国,并于1966年在哈佛大学法学院取得J.D.学位,从此走上法学之路。时至今日,作为哈佛大学Carl M. Loeb University Professor的却伯被认为是美国宪法学界的翘楚:在学术上,他的代表作《美国宪法(American Constitutional Law)》(初版于1978年,并在1979年和2000年出了增修版)是美国宪法学界极富影响的体系书,被认为可以与约瑟夫·斯托里在十九世纪中期写的《美国宪法评注》相媲美,并且在“1978以来的法学体系书引证率排名”中位列第一;在实务上,他曾经参与了35件联邦最高法院审理的案件和26件联邦巡回上诉法院审理的案件,并一度是联邦最高法院大法官的热门人选。《看不见的宪法》是却伯教授最新的一部著作,也是他在2000年出版《美国宪法》增修版之后出版的唯一一部著作。

  

  一、雄心与起点:超越“反多数难题”

  

  “反多数难题”是美国宪法学中针对法院的司法审查权而提出的一个著名问题,即“非民主产生的法院为何能否定民主产生的议会的行为”——由于美国宪法中并没有明文授予法院对议会立法进行司法审查的权力,因此还不能直接套用“宪政—民主”的模式;而如何看待这一权力,也就成了美国宪法学研究中一个绕不开的问题。《看不见的宪法》强调“本书较少关注法院如何认识和适用宪法原则,而较多地关注我们每一个人如何处理这些原则”,即这不是一本专门讨论“反多数难题”的书;然而,正如下文所展示的,本书并非抛开这个问题,而是试图超越这个问题,这也是作者的雄心所在。因此,对“反多数难题”的解决思路稍作介绍,有助于理解本书的学术背景(包括作者本人的学术理念)。

  “反多数难题”这个术语最早的明确表述是在美国学者贝克尔(Alexander Bickel)于1962年出版的代表作《最不危险的部门》中。不过,对于这一问题的争议早在司法审查制度诞生之初就存在了:在马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)之后不久,时任总统、并与被告麦迪逊同为民主共和党的托马斯•杰斐逊就激烈批评这种做法:“(宪法问题的)最终裁决者是人民,即被称为议会的人民代表的集会,或者三分之二的州所代表的人民”;“将法官作为对宪法问题的最终裁决者是极其危险的,这将把我们置于寡头政治的专制之下”。杰弗逊的观点在学界至今仍有支持者,例如主张“将宪法从法院拿开”的批判法学家图施奈特(Mark Tushnet),但并不占主流;与此观点形成某种对立关系的是司法谦抑论,即司法对于立法要保持最大限度的尊重,这已成为司法审查制度中的某种基调,但经过沃伦(Earl Warren)法院和伦奎斯特(William Rehnquist)法院分别在自由派和保守派两个方向上的“司法能动”之后,司法谦抑在许多具体问题上也存在争议。介于以上两者之间的学说大多承认司法审查权,但对这个“宪法未列举的权力”的基础有所分歧,其中有两条较为显著的脉络:一是“高级法论”,一是“民主补充论”。却伯教授的基本观点也体现在这两条脉络的争论过程中。

  “高级法论”是出现得较早的一种思路。这种思路认为:议会并非民主的绝对化身,并且议会也可能犯错误,这就意味着对于议会行为的评价标准和评价者均需来自于议会外部——这种评价标准就是成文宪法,而评价者就是在普通法体系中作为法律最终解释者的法院。这种主张在伯里诉麦迪逊案的判决书,以及更早的《联邦党人文集》中就已提出。但“高级法”论的实践也遭到了不少质疑:一方面,作为“高级法”的最终宣示者,联邦最高法院也会就同一法律问题做出不同的、甚至是互相矛盾的判决,那么哪一个才是真正的“高级法”呢?另一方面,有时候司法审查会确立一些宪法的文本中根本不存在的权利,例如罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案确立的隐私权。进入二十世纪三十年代后期,随着联邦法院转向司法自制,司法审查权需要一个更加温和的理论基础,“民主补充论”便应运而生了。

  “民主补充论”最有影响的论述当属伊利(John H. Ely)教授的《民主与不信任》,该书主张“代议增强(representation-reinforcing)”理论,认为司法审查的正当性在于排除那些令多数人难以控制立法机关、或者令难以被代表的少数群体无法全面参与政治进程的程序性障碍——前者如对言论自由、选举权的侵犯,是对多数人的侵犯;后者如对有色人种、妇女的歧视,近似于“多数暴政”——这两方面的功能正是在于对民主政治的补充(“增强”)。

  对于以《民主与不信任》为代表的“民主补充论”,却伯有过严厉的批评。他指出:“宪法中最为关键的许诺都毫无疑问地具有实体性特征:这些许诺界定了我们这个以政治的方式行事的社会所必须尊重的价值”;接着,他进一步指出宪法中关于程序的规范同样具有实质性基础:“甚至宪法中对于程序的规范,离开了发达的保护个人防止国家侵害的基本权利理论也不能被恰当地理解”。他将宪法当中的程序规范分为两类:一类是司法程序;另一类是代表程序,包括议会选举、总统选举等。但这两种程序的划分也是建立在实体性基础上的;而在确定了程序的类型之后,还要根据实质的价值对这些程序进行具体化。于是,虽然纯粹的程序正义仍然存在,但“仅有的可选择的理论,就是个人尊严的权利,或者类似的实质道德,这些是程序正义的概念得以建立的基础”;更进一步说,“宪法应该主要地以完善的程序为目标”本身也是一个实体性的价值。对于伊利作为程序正义两大基本原则之一的“保护离散的、孤立的少数群体,令其充分参与政治过程”,却伯认为这种理念虽然美好,但实际操作中却面临重重问题:“应该如何将‘偏见’与正当差异相区分?哪些群体算是‘离散的、孤立的少数’?在正在进行的政治许诺和支配过程中,谁取代了那些被认为是本应受益的失败者?”这些问题的解决,无不需要特定的实质性价值。针对伊利提出的另一个基本原则,即保障政治变革渠道的通畅,却伯指出单纯从程序的角度解决这一问题所面临的三个困难:这一原则的目的本身具有不确定性;缺乏合理的界限;无法对个人行为和政府行为的区别提供足够的理由。

  显而易见,却伯更多地支持“高级法论”的主张;于是,他就不得不同样面对“高级法论”的两个关键问题:如何解释那些被司法审查所认可的宪法文本中根本不存在的权利?是否存在更具确定性的宪法解释方法?——应当说,在前述却伯的批评中,对这两个问题并没有直接涉及,这也成为当时两大顶尖学者交锋中的遗憾。在将近三十年后,《看不见的宪法》终于正面回答了这两个问题:在美国宪法的体系中,以文本形式存在的是“看得见的宪法”,另外还有一种“看不见的宪法”;被司法审查所认可的宪法文本中根本不存在的权利便是来自于“看不见的宪法”;而“看不见的宪法”的内容不仅是客观存在的,并且有一系列具有可操作性的宪法解释方法可以探究其具体内容。

  而《看不见的宪法》超越“反多数难题”的地方也在这里体现出来:如果司法审查的实践完全违反了宪法原则(无论看得见还是看不见)的核心,那么作者便会毫不犹豫地站在反对司法审查的立场上。换言之,本书所关注的并非司法审查权及其理论基础,而是:(1)“通过有形的例子和理论上的讨论,展示看不见的宪法的本体及其范围”,以及(2)“通过论述并解释各种推理模式的内容,展示这些模式” ——这两者是《看不见的宪法》的两大目标,以下分别介绍。

  

  二、界定“看不见的宪法”

  

  本书开宗明义地提出,“必定存在某种看不见的宪法,与看得见的宪法并存”。这体现为两种情况:第一,有许多宪法问题无法在宪法文本中找到答案(即使“仔细阅读”也无济于事),例如“妇女是否有堕胎的权利”、“是否应当允许安乐死”、“是否能以反恐为理由对私人通信进行监视”等。第二,许多宪法体系中极为重要的原则也并未以任何形式体现在宪法文本中,例如“民有、民治、民享的政府”、“法治政府而非人治政府”、“政府对公民私人生活的控制受到限制”、“任何州都不可以脱离联邦”等——并且,这些问题最终都指向宪法学的元问题:宪法自身的合法性(legitimacy)和最高性(supreme)何在?“与其说宪法文本提供的是一个未完成甚或是不准确的描摹,倒不如说宪法看得见的文本并没有告诉我们:宪法究竟是什么”;于是,“看不见的宪法”的地位就较为特殊了,“是看不见的宪法告诉我们哪些文本被接受为看得见的美国宪法,以及这些文本究竟有多少强制力。”这种区分,不免令人想起了哈特(H. L. A. Hart)对第一性规则和第二性规则的划分;而“看不见的宪法”将“文本”引入了这一区分,从而将重心更多地转向与文本有关的解释方法(具体的解释方法,将在下文评介)。

  当然,“宪法文本并不完善”这一点显然并非本书的创见;甚至可以说,只要成文宪法被适用,这一问题就是显而易见的。相应地,学界也存在许许多多的相关学说;因此,“看不见的宪法”必须与前人的种种学说作出区别,才能凸显其独创性。本书以讨论“什么不是看不见的宪法”的方式,来明确“什么是看不见的宪法”这个基本问题:

  第一,“看不见的宪法”并不仅仅是法官眼里的宪法,而是“无论是谁来理解或适用都是一样的”的“宪法的实质”。“反多数难题”的聚讼纷纭,其实有一个共同的基础,就是关注法官眼里的宪法,以及“以法官眼里的宪法作为宪法的最终解释”是否合理。正如杰克逊(Robert H. Jackson)大法官所感慨的:“我们并不是因为不会犯错而成为(宪法的)最终(解释者);我们是因为作为(宪法的)最终(解释者)所以才不会犯错”——这样,关注的焦点其实就在于解释者而非解释方法:只要解释者合适,那么解释方法就并不重要。这种思路其实默认了对同一文本的解释结果的多样性,所以只能退而求其次地寻求解释者的妥当性。但本书的基本理念则恰恰相反:只要解释方法正确,那么解释者就并不重要。这其实反映了相反的默示前提,即同一文本的解释结果(至少在一个历史时期内)还是有唯一性的,只要掌握的正确的解释方法,就可以得出正确的解释结果。应当说,在相对主义大行其道的今天,提出这样的主张是需要勇气并且需要承担更重的论证义务的;而也只有如此,才能真正“超越反多数难题”。不过,本书是否真的克服了相对主义,抑或采取了另一种形式的相对主义,这是需要认真对待的,本文的最后部分将试图考察这一问题。

  第二,“看不见的宪法”并不仅仅是制宪者头脑中的宪法理念,而是会随着时代的发展变迁的。宪法的解释结果具有唯一性,这并不意味着宪法的内容是一成不变的;相反,宪法内容是会随着时代发展而变迁:“长期以来以宪法的名义所构建的法律体系,只要清楚地证明其内容实际上依赖于‘宪法的含义就是它最初被采用时的含义’的错误观点,那么就应当被推翻” ——在这一点上,“制宪者原意”这个概念是有利有弊的:一方面,“原意解释”作为法律解释的重要方法,当然也适用于宪法解释,而美国宪法在制定过程中留下了大量文档,也为原意解释提供了素材。但另一方面,“制宪者原意”仍然是不够的,这不仅是因为作为法律解释方法的原意解释在理论上一直遭到公共选择理论的有力质疑,更是因为根据“人民主权”的基本理念,“制宪者”准确地说还不是那些参与宪法文本制定过程的代表,而是“人民”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:中国宪政网
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