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冯健鹏:我国宪法中基本权利的程序保障条款如何解释?

更新时间:2016-09-20 10:32:59
作者: 冯健鹏  

一、问题的提出


   通过程序对基本权利进行保障的机制有两种类型:一种是消极意义上的,即基本权利未经正当的法律程序不得被剥夺或限制,以普通法传统中的正当程序原则(又称正当法律程序原则)为典型,一般认为该原则可以追溯到英国1215年《大宪章》中对于特定司法权利的保护;经由美国宪法第五和第十四修正案而形成极富解释空间的基本权利保障制度;并影响了非普通法国家的宪法解释实践。另一种是积极意义上的,要求国家提供恰当的程序以确保基本权利的实现,这以德国宪法实践中的基本权利程序保障功能为典型,其要求“课与国家提供适当组织与程序之义务,以积极营造一个适合基本权实践的环境,帮助人民基本权落实”——总之,从基本权利的角度对国家权力提出程序上的要求,从而约束国家权力的行使,这已成为具有一定普遍性的基本权利保障方式。其中的程序并不仅仅指由实定法所确定的“法律程序(法定程序)”,而更多地强调其本身具有某种正当性的“正当法律程序”,这种正当性的要求使得程序本身应当具备特定的价值取向,而这也成为其能够约束国家公权力的关窍。

   我国现行宪法中并无明文要求基本权利的正当程序保障。同时,基于“依法享有权利”的理念,实践中更强调基本权利的行使不得逾越实定法所设定的界限——这当然是必要的;但在基本权利的保障机制尚不完善之际,“依法享有权利”之“法”如果无视基本权利的存在或对其施加过于严苛的限制,无异于“抽象肯定、具体否定”地抽空基本权利的实质内涵,有可能造成基本权利的“空心化”。在这种情况下,正当程序的保障方式既因其相对独立于实定法的正当性要求而能对基本权利“空心化”的威胁形成一定的抵御,同时又因程序与法律的密切关联而使其能够与“依法享有权利”并行不悖——因此,基本权利的程序保障机制对于我国宪法基本权利的实现乃至整个宪法实施机制而言,具有重要且现实的意义。基于这样的认识,笔者曾经主张将正当程序原则增修入宪;不过在宪法修改之前,如果能通过宪法解释来探究甚或补入相关规范在程序保障方面可能的内涵,显然是最为可行的选择。因此,本文所试图解决的问题就是:在我国现行宪法的规范中,是否存在“基本权利的程序保障”的解释空间?如果存在,这一空间有多大?

   本文在解释过程中并不拘泥于“立宪者在过往的时代那种心理学意义上的意旨”,而更关注现有规范“自身内部合理的规范性内涵,俾能与当今转型时代里业已变化发展了的中国社会实际乃至人权保障的国际化潮流相应合”。因此,本文在解释方法上将会更多地运用结构解释(structural reasoning),也就是将规范视为一个整体,基于这个整体的结构理解规范内涵的解释方法(当然,这并不排斥其他的解释方法)。结构解释在宪法解释实践中一个富有启发性的范例当属美国Griswold vs. Connecticut案中的“半影推理(penumbral reasoning)”:在该案中,道格拉斯法官结合第一修正案、第三修正案、第四修正案、第五修正案和第九修正案,指出这数条规范共同创造了一个“隐私区域(zone of privacy)”,也就是在宪法明文中未被列举的隐私权。半影推理因其既满足了对宪法文本进行严格解释的需要,又能为解决那些立宪者不曾想到的问题提供方向,同时还有助于厘清文义模糊的宪法条文,因此成为保守派法官和自由派法官都能接受并屡屡使用的解释方法。劳伦斯•却伯教授在宪法解释的“几何学模型(geometric construction)”中形象地将这类方法描述为“连接端点”并“划出延长线”从而找到“看不见的宪法”,例如将第五和第十四修正案所保护的“生命”、“自由”和“财产”作为构成一个三角形的点,并将宪法第二条第三节规定的“总统……应当保证法律得到忠实执行”作为第四个点,那么其延长线所指出的“看不见的宪法”就是“法治而非人治政府”的要求——无论是半影推理还是几何学模型,都可以被视为结构解释的方式。

   本文在却伯教授“几何学模型”的启发下,试图寻找现行宪法中存在的相关“端点”,并在程序保障的方向上“划出延长线”,以此探究我国现行宪法中可能的基本权利程序保障机制。具体而言,本文首先结合现行宪法第5条第1款(依法治国)、第33条第3款(尊重和保障人权)和第38条前半段(人格尊严),确定程序保障机制的基本面;然后在消极和积极两个方向探究其可能的延展空间。

  

二、程序保障的基本面

  

   现行宪法中与基本权利的程序保障机制有关的“端点”,值得注意的是第5条第1款(依法治国)、第33条第3款(尊重和保障人权)和第38条前半段(人格尊严),这三个条款蕴含了基本权利程序保障的基本内涵,套用却伯教授的表达方式,这三者“构成一个三角形”,堪称程序保障的基本面。

   (一)“依法治国”条款

   现行宪法第5条第1款“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”,其所宣示的“法治”蕴涵了对正当程序的要求。

   “法治”具有丰富的内涵,对其的界定也多种多样;但一个公认的基本特征就是:“法治”之“法”乃是能够对抗恣意权力的规则。而要做到这一点,很大程度上依赖于适当的程序对于各程序参加者的约束,尤其是对公权力的约束;正如美国联邦最高法院道格拉斯大法官所说,“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。显然,要约束恣意,仅仅“有程序”是不够的,程序本身还必须具备某种公平的特性,即能够实现某种价值目标的“正当程序”;如美国学者富勒所认为的,能够“使人类服从于规则之治”的法律具有八项“内在道德”:一般性、颁布、通常不溯及既往、清晰、没有矛盾、不要求不可能之事、在时间之流中的连续性、官方行动与公布的规则一致——富勒称之为“程序自然法”;美国学者Blackman则进一步指出“程序自然法”的基础存在于“法律”这一概念本身,“如果一个政府的法律体系缺乏[程序自然法]这一因素,它就不是‘法律’这一概念通常所理解的用法”。值得注意的是,法治针对程序的这种专门要求,对于权利保障而言至关重要,“正当程序……的核心是个人和那些不可剥夺的权利,这些权利同时构成对政府权力的内在限制”。

   作为一种制度要求,程序对于法治的意义通常是基于具有一定普遍性的历史经验。我国的法治建设既自觉地意识到需要“借鉴人类法治文明”,同时也在实践中共享了“人类法治文明”的基本经验:正如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》指出的,对包括法制建设在内的政治制度建设的不重视,是“‘文化大革命’得以发生的一个重要条件,这是一个沉痛教训”,因此必须“完善国家的宪法和法律……,使社会主义法制成为维护人民权利……的强大武器”。正是基于这样的认识,“文革”结束后不久,五届全国人大二次会议在1979年迅速通过了七部基本法律,初步搭建起“有法可依”的框架;其中《刑事诉讼法》是专门的程序法,而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》、《选举法》也包含了相当多的程序内容。在法治建设的过程中,程序的价值取向逐渐突出,尤其是通过程序限制公权力的价值获得了普遍的认可,“保证了行政和司法机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责”被视为法治建设的成就之一——尽管这些程序并非全都直接针对基本权利的保障,但“程序中执法主体的义务(或职责)可以被推定为当事人的权利”,相关程序对于公权力恣意行使的约束仍然间接地起到了保障某些基本权利的作用;这也使得承载这种价值的“正当程序”在我国同样是对于权利保障具有重要意义的法治要求。

   (二)“尊重和保障人权”条款

   第33条第3款“国家尊重和保障人权”包含了通过正当程序确保基本权利(人权)得以实现的直接要求。

   作为宪法原则,“尊重和保障人权”条款在内容上涵盖了宪法文本所列举和未列举的基本权利;同时对于这些基本权利的保障体系也提出了要求,其中一个重要组成部分便是对于程序的要求。正如昂格尔指出的,“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序,这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念”;在人权具体化和实证化的过程中,程序保障的意义至关重要,以至于某些正当程序本身成为了人权的一部分,如《世界人权宣言》所宣示的“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”(第9条)、要求“独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”(第10条)等;这些内容起源于普通法中的正当法律程序原则,并且在《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等重要的人权公约中获得了普遍认同并进一步具体化。

   在我国,“正当程序是保障人权的基本手段,而人权也是衡量程序是否正当的价值标准之一”业已成为学界较为通行的观点;在实践中,程序建设也逐渐成为人权保障的基本要求:早在上世纪90年代初,国家就已意识到司法程序对于实现人权的重要性;但强调的是“法律……作了明确的严格的规定”的“法定程序”,而非具有独立于实定法价值的“正当程序”,这无疑会削弱程序相关价值对于实定法的反思能力,进而无法跳出本文最初提到的“依法享有权利(人权)”的窠臼;此外,尽管司法程序是人权相关程序中最传统、最典型的表现形式,但仅限于司法领域显然是不够的。经过约二十年的发展,这些方面已有所改观:以两个《国家人权行动计划》(“2009-2010”和“2012-2015”)为例,其中除了司法领域的人权保障程序外,以知情权、参与权、表达权和监督权为具体目标,还提出了涉及政务公开程序、重大行政决策程序、立法程序、选举程序等多种类型的制度改善目标,这意味着:以实现人权(具体如知情权、参与权、表达权和监督权等)为价值取向的程序要求,已经成为实践中评价并改善“法定程序”的重要标准;并且扩展到权利实现的各个领域(而不再局限于司法领域)——考虑到“尊重和保障人权”条款无论是内容还是在宪法文本中的位置都可以被视为统帅“公民基本权利”部分的原则,因此我国宪法中的这一条款显然也蕴涵了“通过正当程序确保基本权利得以实现”的要求;同时,“尊重”和“保障”所反映出的消极和积极两种意味,也可以与本文最初提到的通过程序对基本权利进行保障的两种机制形成某种呼应。此外,日本学界认为日本国宪法第31条的“法律所定程序”包含了“实现公正、贤明的最起码水准之程序”之义的重要理据之一就是“从宪法尊重基本人权的基本精神来思考”;这一思路足以在解释我国宪法中“依照法律规定”时提供重要参考。

   (三)“人格尊严”条款

   第38条前半段“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”蕴涵了基本权利保障程序的基本价值。

现行宪法中关于人格尊严的条款是1982年修宪时增加的,一定程度上体现了对“文革”教训的反思,因此该条款后半段所规定的“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”就显得非常具有针对性。但如果将人格尊严的内容仅限于“不受侮辱、诽谤和诬告陷害”,则显然极大地限缩了本条款所可能包含的丰富涵义。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:宪道
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