鸦片战争以后，随着领事裁判权制度的出现和此后的清末法制改革，是否可以视为中华法系的解体?目前存在两种不同的看法，一是以张晋藩先生为代表，认为中华法系就是指封建社会的法律，鸦片战争以后，中国的社会性质变了，因此中华法系也就寿终正寝了。另一种观点则认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系外貌来说，依然存在。持此种看法的以陈顾远、陈朝璧和王召棠、陈鹏生、张传桢为代表。

陈顾远先生在《中国法制史概要》一书中专辟“今古相通”一章，强调中华法系在吸收了一些西方法制之后，仍然保存了自己的某些特色。

陈朝璧前辈上个世纪八十年代在(《法学研究》1980年第1期发表《中华法系特点初探》一文，率先提出中国社会主义法亦属中华法系的主张。他认为，在空间范围上，中华法系的影响扩展到东方许多国家，成为东方许多国家共同的法系。在时间范围上，中华法系经历了漫长的由简单到复杂，由低级到高级的发展历程。到清代末叶，西方国家的资本主义法制已打破中华法系的古老传统。陈朝璧还提出“广义的中华法系”概念，认为广义的中华法系应该包括三个历史阶段中本质不同的中国法制历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，新中国建立之后的社会主义法制。社会主义法制对前两者来说，在本质上是根本对立的，是由中华民族这条红线把本质不同的三种法制连成一体。通过民族的和历史的纽带关系，这三种法制共同形成了一个整体一一广义的中华法系。

王召棠、陈鹏生、张传桢等三位前辈在《法学》1982年第2期发表《论社会主义中国法系》，认为法系具有历史发展的连续性，中国社会主义法系从某种意义上来说，是中华法系的一种延续。它已经从各个不同的角度，确认了拾金不昧、恪守信用、养老育幼、见义勇为、救死扶伤等中国人民几千年延续下来的优良道德传统。通过法律的确认和提倡，将会使这些优良传统在新的基础上得到发扬。在民事立法中，也把道歉、悔过、告诫、责令搬迁等民间的传统习惯写入解决民事纠纷的处分项目。特别是根据我国民间的传统习惯我们长期以来一直强调依靠群众组织，通过调解的方式，及时妥善地处理民间一般的民事纠纷和轻微刑事案件，不但为实践证明是行之有效的，而且已经积累了丰富的成功经验，在内容和形式上都有了相当的发展，成为我国社会主义法系一个颇具特色的创举。因此，建设社会主义中国法系，离不开中华法系的资源援助。

张晋藩先生则认为，对中华法系的外延，将新中国的社会主义法律归入中华法系这一概念之中是不恰当的，因为中华法系主要是指中国封建时代的法律。乔伟也认为中华法系实质上是指中国封建社会的法律制度，它与中国的封建制度相始终。

上述两种意见的分歧，实际上涉及到了中华法系是死法系还是活法系的问题。若严格从社会形态的角度来审视，中华法系已是死法系，但从文化价值观念及表现形式具有相对独立性来说，法系可以超越社会形态，中华法系因而不会是死法系。在世界四大文明古国中，唯一硕果剩存的就是中国，近代以来的西学东渐都未导致中国“西化”而最终是“化西”。从性质上来说，中国现在的法制是社会主义法制，但从文化上来说，中国的现行法制由于其具有自身特色，称之为中华法系也无不当之处。这是因为，当前我国立法中的许多特色，来源于对古老的中华法系一些内容的创造性转化。

例如，中国宪法所规定的民族区域自治制度，既保留了单一制国家的优点，又吸取了联邦制国家的特点，在世界宪法史上是一种独创。究其原因，它与中国过去长期实行少数民族自治的历史传统具有很大关联。秦朝是我国第一个统一的中央集权制的封建王朝，在全国大部分地区推行郡县制，但在川西南、云贵泛称“西南夷”的少数民族地区设置“道”，则由其首领治理地方事务，中央一般不作干涉，仅派官员驻在那里进行监督。道是秦王朝境内郡县制以外的一个特殊区域。这种管理方式，可以说是开了历代封建王朝在少数民族地区实行“自治”的先河。

再如，在世界宪法史上，我国宪法规定社会主义精神文明建设是一个创举。这与我国古代素来重视教化的历史传统具有很大关系。历代皇帝的登位诏书，都标榜“以德治天下”“以孝治天下”。《唐律疏议》开宗明义即说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。当然，中国封建社会重视文化教育事业的发展和道德人格的培养，和我们今天宪法所规定的社会主义精神文明有着本质的不同。然而两者之间也明显地存在着继承关系，古老的重视精神文明的传统经过社会主义核心价值观的过滤，如今已得到创造性转化。

还如，在域外近代民事立法史上，民事法律关系主体或规定为自然人，或规定为法人，家庭从未被规定为民事法律关系主体。而中国不管是个体工商户，还是承包经营户，他们参加民事法律活动都是以“户”的名义进行，既不同于公民，又不同于法人，属于一种特殊的民事法律关系主体。这是我国民法所独有的特色。这一特色的形成，既与我国现阶段社会生产力发展水平及国情有关，又同我国历来重视家庭、家族的文化传统有密切关系。作为封建社会官方意识形态的儒家，最重视家庭、家族的功能。历代封建法典亦莫不重视家庭、家族的社会作用。

总之，中国当代所呈现的一些立法特色，绝大多数都与中华法系的一些内容有关。中国是世界四大文明古国的唯一硕果仅存者，中华法系是世界五大法系中唯一没有宗教背景、以人为本位的法系，我们完全有理由相信它在中国式法治现代化中，会有更多的内容得到创造性转化和创新性发展。

郝铁川，河南大学法学院教授

（原载《法治日报》2023年8月30日蒋安杰主编《法学院》版）