一、神圣化的权利

　　 我们承认权利在人们社会生活中的重要性，我们也不否认权利在人类的历史进程有不断扩张的必然趋势，我们甚至还推许权利在改善人们的生存条件、促使人性得以更广阔发展的决定性作用。特别是在西方中世纪经历了长时期的对权利的荼毒之后，随着资本主义生产方式的出现，犹如久旱逢甘霖一般，权利旗帜被高高擎出，成为时代的最强音。

　　 我们前面多次提到，近代以来，权利在西方屡屡被神圣化，什么“天赋人权”，什么“个人权利神圣不可侵犯”，虽然一些更为深刻的思想家斥之为妄说，虽然客观现实显示了更残酷的一面，但权利的神圣化无时或休，展现出更加多维的面相。

　　 我们先来说说耶林的《为权利而斗争》，这是一本篇幅虽小蛊惑力很强的著作，作者先从个人的动机——纯粹从利益计算的层面开始分析：“当权利受到侵害时，每一个权利人就面临着那个问题：他应主张权利，抵抗侵权者，亦即抗争，还是屈从侵权者而置权利于不顾，无人能替他做出决断。无论他作出何种决断，在这两种情况中，他均与牺牲相连，或是权利牺牲和平，或是和平牺牲权利。因此，这个问题似乎尖锐化为：根据事情与个人的个别关系，哪一种牺牲是更可忍受的。为了和平，富人将支付对他而言不重要的争议金额，之于穷人，这笔争议金额相当要紧，为此，他将舍弃和平。这样一来，为权利而斗争的问题似乎变成一个纯计算题，在那里，将相互权衡双方的得失，然而再形成决断。”[1]对这种人之常情的决断耶林马上作出否定：“谁都清楚，实际上这决不是那么回事。日常经验告诉我们，在诉讼中，争议标的之价值与推测到的所耗费的辛苦、不安和成本不成比例。没有人为其掉入水中的一个塔勒而付出两个塔勒以重新得到它——它应为此花费多少的问题，在此是一个纯计算问题，但他为何不在其诉讼中做这道计算题？人们不会说，他计算自己的所得并期待成本将落在其对手头上。你们每个人都知道，必须为胜诉付出高昂代价，这一确定的预见本身却并不使有些当事人放弃诉讼，正如你们中许多人在劝阻你们当事人诉讼时必定获得这样的回答：他愿打这场官司，耗费多少也心甘情愿。”[2]然后对这种“心甘情愿”耶林说：“驱使受害人提起诉讼的不是利益，而是对遭受不公的道德痛楚；对受害人而言，当做的不是单单地为了重新获得标的物——他也许一开始就把它捐给了济贫机构，一如在这些案件中为确定真实的诉讼动机经常发生的——而是为了承认其权利。一种心灵之声对他说，他不可退缩，之于他，这不关无用的标的物，而关乎其是非感，其自尊，其人格——质言之，之于他，诉讼从一个单纯的利益问题变成了一种人格问题。”[3]我们不否认有这样“心甘情愿”的人，但这只是少数人或个别的人；而在诉讼中普遍是计算利益得失的人，如果明知胜诉也得不偿失的话，一般人是不会提起诉讼的。耶林这里把个别当一般，目的只在于给“为权利而斗争”罩上道德光环。

　　 除了“关乎其是非感，其自尊，其人格”外，耶林把“为权利而斗争”的行为进一步拔高，他指出：“私法规范有赖于引发权利人主张自己权利的那种动机的实现：他的利益和是非感；如果这种动机不发生功效，那么，是非感就暗淡无光和麻木不仁，利益没有足够的力量去战胜在争吵和纠纷面前的懒散和畏缩，所以，结果再简单不过了：法律规范没有得以应用。”[4]把个人的行为抬到了维护、支持法律规范的高度。因为，“法律和正义在一个国家成长发育，不仅仅是通过法官长久地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一个人必须为此作出自己的贡献，每一个人有使命和义务，当任意妄为和无法无天的九头蛇敢于出洞时，就踩扁它的头。”[5]耶林继续煽情到：“这是一种对伟大的民族使命的襄助，他被委托去为之，他可能了解或不了解这一使命本身。因为它是我们道德的世界秩序中的伟大和崇高的使命，以至于为了确定人的职责，它无须被理解，以至于为了召唤那些对这一命令缺乏理解的人投身工作，它拥有足够的措施和动机。也许一个人基于利益，另一个人出于所遭遇侵权的痛楚，第三个人因为权利的理念，被召唤上角斗场，他们都对这一共同事业援之以手：维护反抗任意妄为的权利。”[6]最后，耶林宣称：“我们在此已登上了我们为权利而斗争的理想颠峰。从利益的低层动机，我们上升到了人格的道德自我维护的立场，现在最终达致协力实现权利理念这一境界。”[7]多么崇高的“为权利而斗争”啊，个人为利益而进行的争夺，终于站上了道德的高地。

　　 马里旦没有耶林那样乐观，他并不认为“为权利而斗争”有那么高尚，他甚至认为现实的权利斗争带来了诸多的乱象，而过往的法哲学理论并没有弄清楚权利的真谛：“这种哲学并没有为人的权利奠定坚实的基础，因为幻想不足于支撑任何东西。相反，它却对人的权利产生了根本性的威胁。它诱使人们误以为权利本身就是神圣的、无限的，可以不受任何客观措施的限制。人开始以此为理由，拒绝施加在自己利己性要求之上的任何限制。为了伸张欲望，人开始以其他存在物的受损为代价，主张绝对的独立和绝对的权利。权利被认为是与人性相符的，因为它就存在于人自身之中。当发现各方面冲突不可调和的时候，人们又开始相信人权的破产。有些人转而狂热地反对权利。有些人还在拥护权利，然而由于受到怀疑主义的诱惑，他们在良心深处已经把权利降格了。怀疑主义已经成了西方文明危机的警示性征兆。”[8]但是，马里旦不愿就此看到权利的堕落，他为权利的来源开辟出另一条新径：“人所拥有的每一项权利都是从上帝的权利而来。上帝是纯粹正义，负责监督创世智慧给每个存在施加的命令，受到每一人的尊重、服从和爱戴。”[9]马里旦接着说：“这些权利不需要公民社会的赋予，它只要对其普遍有效性予以承认并给予保护即可。不能以社会需要为借口废除或是忽视它们。从逻辑上讲，只能将这种权利概念视为超越于上述哲学思潮的东西。只有每个个体都具有一种本性或本质——它构成可欲性需求或必然性真理的基础——并且，这种本质是普遍的、超越于事实和特殊性的，这种权利才能够有效并得以维持。换言之，权利的存在是以事物的本性或人的本性必然要求一个秩序——它可以在事实上被违反——并且这一秩序与事物本性是分离的为前提的。正是这一秩序决定了某些事物比如生命、工作、自由是属于人这一具有精神性灵魂和自由意志的存在物的。这一秩序并非一种存在于事物中的实然性数据，而是一种有待于通过它们得到实现的命令。”[10]在这里，马里旦为了权利的神圣性几欲遁入空门，他以上帝为借口，以应然性为预期，然后落脚于人的本性或本质，可谓用心良苦。

　　 德沃金是另一位对权利有丰富想像的法学家， 他特别看重权利的平等，他说：“我的论据的核心概念将是平等而不是自由的概念。我认定我们全部都接受下列政治道德的基本公设。政府必须以关怀——也就是，当成具有感受痛苦与挫折之能力的人类，以及尊重——也就是，当成有能力形成‘该怎样过自己的生活’之明智概念观并据以行动的人类对待他们。它绝对不能认为，有些公民有权获得更多，因为他们值得更多的关怀，而据以不平等地分配利益和机会。它绝不能因为，某些公民对于良善生活的概念观比别人的更珍贵或更优越，而据以限制别人的自由。加总起来，这些基本公设表达了所谓的自由主义平等概念观；但它所陈述的是平等的概念观，而不是作为放任之自由的概念观。”[11]既然人们的权利都应该是平等的，那么社会中普遍存在的权利不平等将如何理解呢？德沃金认为：“在前提假定上由自由主义平等概念观主宰的国家里，政治理论的终极问题在于，在这种国家，利益、机会、自由的哪些不平等是许可的，又是为什么。答案从以下的区分起头。受自由主义平等概念观支配的公民们各自享有受平等关怀与尊重的权利，但那项抽象权利可能涵盖两项不同的权利。第一项是受平等对待的权利，也就是，分配到相同于任何他人所享有或获得之利益或机会的权利。最高法院在选区重划案制定，就投票权利的分配而言，公民们享有获得平等对待的权利；它判定，必须是一人一票，就算以不同方式分配投票权更有利于一般利益。第二项则是作为平等者对待的权利。这项权利不是获得某种利益或机会之平等分配的权利，而是在关于这些利益或机会将如何分配的政治决定中，获得平等关怀与对待的权利。假设有害长期债券持有人的经济政策合不合乎一般利益成为问题所在，将受损害的人们有权要求，决定那项政策是否有助于一般利益时，应当把他们将遭受的损失考量在内。这项算计绝对不能忽略他们的利益。”[12]德沃金对第一项平等的权利所举的例子是一人一票的普选权，这在西方国家倒算是普遍实现了，但这恰恰是最成问题的权利（这一点我们将在本节的三中详加讨论）。第二项平等的权利，德沃金以某一经济政策中人们利益上的受损而得到补偿来表达，这又太以偏概全了，人们经济权利上的不平等触目皆是，岂能是区区的政府补贴所能敷平的。

　　 我们以耶林、马里旦、德沃金三位法学家作为近现代将权利神话或神圣化的代表，耶林从人们自私自利的为权利的斗争中寻觅到道德的崇高，其神话的意味一目了然；马里旦看到了权利运作在现实中的龌龊，却到天国中去获取神授的权利，其神圣化的色彩斑斓；相比之下，德沃金强调权利的平等，最迎合人心，是最为平民化的，似乎不应划入将权利神圣化的类别，然而，权利是不可能平等的（想想马克思的话），纵然人们有强烈的美好的希冀。

　　 二、对极化的权利

　　 在西方法学家对权利的一片赞扬声中，与之对极化的马克思主义的创始人们，发出了不同的声音，他们对于权利的认识，或许更冷峻，更深刻，更有教益。

　　 马克思写于1843年的《论犹太人问题》一文，对法国大革命期间产生的“人权宣言”中论列的权利作了评价，他先谈到自由：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”[13]而“自由这一人权的实际运用就是私有财产这一人权。”[14]接着他对私有产权定义道：“私有财产这项人权就是任意地、和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利；这项权利就是自私自利的权利。”[15]然后他还谈到平等和安全的权利。最后，马克思作了归纳：“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。在这些权利中，人绝不是类存在物，相反地，类生活本身即社会却是个人的外部局限，却是他们原有的独立性的限制。把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[16]

到了1848年，马克思和恩格斯写就了《共产党宣言》，明确宣示了他们的政治信仰，在谈到资本主义私有制的产生时，有一段诗意但却严峻的描述：“资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然首长的形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了。它把宗教的虔诚、骑士的热忱、小市民的伤感这些情感的神圣激发，淹没在利己主义打算的冰水之中。它把人的尊严变成了交换价值，用一种没有良心的贸易自由代替了无数特许的和自力争得的自由。总而言之，它用公开的、无耻的、直接的、露骨的剥削代替了由宗教幻想和政治幻想掩盖着的剥削。”[17]对于资本主义私有制的灭亡，他们这样说：“资产阶级生存和统治的根本条件，是财富在私人手里的积累，是资本的形成和增殖；资本的生存条件是雇佣劳动。雇佣劳动完全是建立在工人的自相竞争之上的。资产阶级无意中造成而又无力抵抗的工业进步，使工人通过联合而达到的革命团结代替了他们由于竞争而造成的分散状态。于是，随着大工业的发展，资产阶级赖于生产和占有产品的基础本身也就从它的脚下被挖掉了。(点击此处阅读下一页)