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王贵松:作为利害调整法的行政法

更新时间:2020-07-28 07:39:37
作者: 王贵松  

   摘要:  从功能上而言,传统行政法通过依法律行政原理和行政救济的保障机制来防止行政权侵犯个人的自由,可谓自由防御型行政法。但随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整。与此相伴而生的行政法可谓利害调整型行政法。这种新型功能下的行政法以公益私益共存论为基础,通过对传统行政实体法、程序法、救济法等制度的深刻变革,在复杂的利害关系中实现对第三人公权利的保护。这种行政法可以充分整合行政信息,优化行政的决策与执行,实现秩序性和持续性的调整,可以提前解决纠纷,同时也能将行政法与行政现实、政策需要、行政法各论有效地衔接起来,增强行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。如此复合型的行政法方可谓现代化了的行政法。

   关键词:  利害调整型行政法;自由防御型行政法;利害关系;三方行政法关系

  

   引言:行政法的功能体系观

  

   分化和统合,是一个学科健康发展的两条必备途径。近年来,行政法学总论的诸多制度性研究蓬勃发展,各论的具体部门行政法争相斗艳,而对行政法的整体性认知、体系性思考则显得相对迟缓,[1]行政法学的碎片化、错位现象也较为明显。应当承认,我们还远远没有实现中国行政法学总论的成熟与发达。单个领域中寻求更多的共识固然重要,但如果缺乏对中国行政法的整体性观察,则在制度设计中难以形成树木和森林相得益彰的效果。如果没有对基础、原理、体系的系统把握,行政法学就可能沦为对策性的技术而迷失发展的方向。而要形成一个技术性和解释力强、具有包容性和学习能力、高度体系化和系统化的行政法学,对行政法整体图像的把握就不可或缺。

  

   近年来,行政法的立法与实践出现了一定的混乱现象,这与缺乏对行政法功能的整体认知是相关的。举例来说,我国《国家赔偿法》在第17条第2、3项、第18条第2项确立了结果责任,不论之前的行为客观上是否违法,只要出现的法定结果,就要承担国家赔偿责任,侧重于权益损害的救济,而忽略违法与合法的差别,忽略损害结果与对损害结果认识的不同步性。如果能健全私人合法权益的救济体系,加强对合法行为导致当事人受到损失的补偿,就能在国家活动的合法性客观评价与私人合法权益救济之间作出合理的协调。再如,近年来,各地针对PX、垃圾处理场等邻避设施爆发多起居民阻止运动,使原本可能技术成熟、危害甚微却又十分必要的设施无法建立起来。其中固然存在风险交流不足的问题,但行政机关视自身为公益代表,将一己之决定强加于人,缺乏相关利害各方的沟通、协商制度也是重要原因。传统行政法重视后续生产运营中的行政处罚,而漠视生产运营之前的利害调整。对于大型设施的建设、大规模灾害的应对、重要公共政策的出台,诸如三峡移民、南水北调工程、京津冀一体化等,传统行政法以行政行为为核心、出现行政争议再予行政救济的个别化处理机制是难以应对的。行政法所面对的观念和环境均在发生变化,行政法也随之发展出了一系列的因应机制,适当地发挥着对行政现实的调控功能。只是我们还没有体系性地把握行政法的多重功能及其机制,在应发挥其某种功能的地方没有设计出充分的实现机制。从总体上加强行政法功能体系的认识,有助于行政法总论的持续发展,有助于把握相关改革的方向性,有助于提升行政法制的系统融贯性。

  

   本文尝试着以功能为视角、从历史脉络中抽取出两种理想类型,体系性地理解现代行政法的图景。当然,本文的目的不在于构建一个完整的理论体系,而是提供一种认知方式,把握两种理想类型之间的差异,拓展行政法功能的传统认知,并据此观察现行行政法制与新理想类型之间的差距。

  

   一、行政法的功能变迁与利害调整型行政法

  

   法以调整社会关系为目的,社会情势发生变更,法自当随之改变,从形式到规则到功能无一不是如此。行政所面临的环境、所承担的任务等在发生变化,行政法的功能和使命也相应地在发生变迁。

  

   (一)利害调整型行政法出现的缘由

  

   一般认为,在权力分立、法的双向拘束性确立之后,行政法就具备了产生的条件。[2]传统行政法以政治国家与市民社会的二元对立为思想背景,以公法与私法二元论为理论基础,以行政机关与行政相对人的关系为基本调整对象。传统行政法由事前的依法律行政原理与事后的行政救济原理两大基本原理组成。在大陆法系的历史中,行政法的原初定位就是议会用来控制行政权的规范。整个行政法在总体上就是围绕议会的“法律”而展开:由议会制定法律,要求行政权必须遵守议会的法律,藉由依法律行政原理,维护法律的要求,实现对个人自由的保障,使其免受行政权的非法侵犯。在这里,国家仅负有消极地维持秩序和安全的任务。它“以经济上独立、精神上自主的市民作为人的基本形象”,[3]私人享有不受国家干预的自由,国家和社会之间保持一定的“距离”,形成一种“对峙”[4]关系。行政不得违反法律,在干预时应当依据法律,禁止过度干预。私人对其干预行为不服,可向法院(行政法院)寻求救济。这种行政法可称之为“自由防御型行政法”。[5]

  

   自由防御型行政法植根于自由法治国家原理,以权力分立、法律优位、法律保留、法的安定性、人权保障、干预的比例性、司法(行政法院)上的权利保护等为基本要素。[6]在夜警国家之下,行政的任务主要在于维持秩序,行政法就是要对这种秩序行政加以规范。它以狭义“行政行为”为实现法治行政的核心手段,行政行为往上承接法律,往下与行政诉讼相连。行政机关根据法律规定作出行政行为,课予行政相对人义务、减损其权利;在行政相对人不服这种行政行为时,便诉请法院撤销行政行为,排除侵害、恢复自由,撤销诉讼就成为传统行政诉讼的中心。行政诉讼重点解决行政机关与行政相对人之间的外部关系纠纷,主要功能是维护行政相对人的自由、监督依法行政。行政机关与行政相对人的二元对立,也是设计诸多原理、制度时的基本思考方式。[7]

  

   随着经济和社会的发展,自由防御型行政法的现实基础发生了很大的变化。自由防御型行政法主要关注的是国家对私人的侵害,但并非源自国家的侵害日益显现出来。伴随着城市化和工业化的进展,环境污染、公害问题、消费者保护、大型基础设施建设、城市规划等一系列现代性问题也逐渐增多。这些问题虽然可以通过民事途径在一定程度上得到部分解决,但因诉讼成本、证明能力、审判周期等原因使得民事途径并不理想,需要行政凭借其信息和权力优势介入其中,收取“先下手为强”之效。另一方面,随着经济多元化发展,利益日趋分化,各种利益诉求也日渐彰显。各种利益主体对自身权益受侵害更为敏感,各种类型的纠纷也日趋增多。为了快速而有效地解决纠纷,仅仅依靠传统的诉讼途径远远不足,非诉讼纠纷解决机制应运而生,行政机关在其中也扮演着重要的角色。而且,因破产、失业等引起的民生问题,也不是保险等机制所能充分解决的,需要国家提供资金和技术等方面的给付。行政不再局限于传统的不得侵害人民自由的守卫者角色,而是凭借自身优势,积极介入社会的方方面面,调节资源分配,对各种利害关系进行调整。

  

   而个人相对于国家、相对于社会的地位也在悄然发生变化。在传统公法理论中,政治国家与市民社会是二元对立的,个人与个人之间具有同质性。市民社会中私人之间的关系由民事法处理。而国家则以“不介入民事”为原则,只有出现公共性事务时才介入私人领域,亦即秉持传统警察权的消极性原则和公共性原则。个人相对于国家享有消极的自由权,亦即免于国家干预的自由,基本权利主要在发挥着防御的功能。在经济和社会发生上述变迁后,私人之间的差异在扩大,甚至出现了两极分化的现象。在这种差异得到正视后,特别是在社会主义等思潮的推动下,个人基于维护人格尊严的需要而对国家享有给付请求权(社会权)、行政介入请求权和参与权,这些权利也逐渐得到宪法和法律的肯定。个人相对于国家的能动主体地位(请求保护、请求分享等)得以确立。

  

   行政积极介入社会生活、调整利害关系正是适应这种规范和事实变迁的表现。这种新型的积极行政看上去是给私人提供某种给付,但其中也存在侵害人权、损害公益的可能性。故而,仍有规范的必要。传统的自由防御型行政法设想的行政图景已发生重大变化,其依此而构筑起来的规范机制已难以应对新型的行政任务,难以有效发挥其控制的功能。由此,“利害调整型行政法”应运而生。[8]

  

   (二)利害调整型行政法与自由防御型行政法的关系

  

   在行政法的版图上,自由防御型行政法与利害调整型行政法是取代、包含还是补充的关系呢?首先,两者在适用领域上有一定的差异。自由防御型行政法主要适用于秩序行政或干预行政,而利害调整型行政法除了干预行政之外,还适用于给付行政、诱导行政、规划行政等领域,它要求行政机关以复眼观察思考自己处理的案件,防止国家非法侵害个人的自由和财产。当然,给付、规划等现代行政中如有干预的成分,自由防御型行政法仍然可以、且有必要继续发挥功能。其次,两者的功能有一定的差异。自由防御型行政法旨在排除国家的非法侵害;而利害调整型行政法则要求行政机关有所作为,介入私人的领域、排除来自第三人的侵害或者维护社会的公平性,两者在功能上有互补性,共同维护个人的自由与尊严。再次,两者的手段和内容有一定的差异。自由防御型行政法强调个别而具体的权利救济;利害调整型行政法则着力解决多样的利害冲突,既能解决个别性的权利冲突,也能解决大规模大范围的纠纷。自由防御型行政法以警察行政法为模型发展而来。“警察的作用是以市民自由为基调,例外性地防止搅乱社会秩序的现象,为了消除它,要进行必要的最小限度的规制,但这种形式性自由和平等产生的社会力量关系的不均衡,又带来社会内部的利害分裂和对立,这使新的规制行政成为必要。因而,规制的主要手段与行使警察权的情形不同,其目的在于调整相互对立的利害关系,积极介入社会秩序的形成,因而原封不动得像警察消极原则和比例原则那样是不妥当的。规制权限的行使,要求更为积极地行使规制权限,广泛的行政裁量屡屡获得认可。”[9]利害调整型行政法的手段和内容更为丰富。最后,两者之间既有一定的互动,又有紧张甚至冲突的关系。自由防御型行政法视国家为个人自由的侵害者,而利害调整型行政法视国家为私人权利的保护者,两者在前提预设上存在冲突。所谓请神容易送神难,在引入行政机关的保护的同时,却可能形成私人对行政的依赖、或向行政让渡部分自由空间,进而产生与自由防御型行政法目标相悖的状态。

  

如果说自由防御型行政法对应的是自由法治国家,面对的行政任务是维护秩序,那么,利害调整型行政法对应的大致是社会法治国家、预防国家,面对的行政任务是提供给付和保护。给付是行政在强者与弱者之间进行积极调整,实行再分配,实现矫正正义;而保护则是行政消极排除来自第三人的危险妨碍,是在私人与私人之间进行调整,确定权利的边界。给付与保护均可在“调整”之下来把握。2004年修宪时,我国将“国家尊重和保障人权”作为第33条第3款规定在《宪法》中。“尊重”和“保障”清晰地表达了国家的双重任务:一方面对人权负有消极意义的尊重义务,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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