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王贵松:风险行政与基本权利的动态保护

更新时间:2022-08-01 00:09:00
作者: 王贵松  

   摘要:  由于风险具有不确定性和变动性,因此风险规制要取得实效就需要一定的灵活性。基本权利动态保护理论为风险行政的这种特性提供了支持。风险行政负有持续更新义务,应当顺应科技发展要求调控风险。立法者可以调整法律的特定程度和规范强度并及时修改法律,风险行政机关可以采取临时性规制措施、事后变更规制措施并更新安全基准,风险设施运营单位要自我监测风险信息、及时完善风险设施并持续开展风险研究。在风险行政的三方法律关系中,这些措施虽然有助于管控风险,为人民的基本权利提供动态保护,但是也有破坏法的明确性和安定性之虞,可能侵害风险设施运营单位的信赖利益。国家需要在不同的价值之间作出适当权衡,综合运用各种利害调整措施,在为基本权利提供动态保护的同时,避免给私人增加不必要的损害或负担。

   关键词:  风险行政 法的明确性 信赖保护 持续更新义务 顺应型调控

  

   国家尊重和保障人权。在风险社会中,因风险具有不确定性和可变性,国家要履行其人权保护义务,使人民的生命、自由和财产免受威胁,具有更大的难度。如何更好地履行国家保护义务、提升风险规制的实效性,成为风险治理的重要课题。而欲提升风险规制的实效性,风险规制也要相应地具有灵活性,如此就可能与法治国家所珍视的法的明确性、安定性等价值发生冲突。这样的风险治理在理论上能否证成、如何回应其给法治带来的挑战,均须予以综合论证和权衡。

  

   一、基本权利动态保护论的提出

  

   面对具有不确定性的风险设施,德国[i]联邦宪法法院提出了基本权利动态保护理论,之后这一理论在风险行政领域也得到贯彻,成为诸多风险规制措施所奉行的基本理念之一。

  

   (一)德国联邦宪法法院的“卡尔卡决定”

  

   1972年12月,德国北莱茵-威斯特法伦州给快滋生反应器核电厂核发许可,准许其在卡尔卡市的霍内佩尔设置核电厂。1973年3月,居住在核电厂预定地一公里外的原告提起行政诉讼,请求撤销该行政许可。一审败诉后,原告上诉至北莱茵-威斯特法伦州高等行政法院。1977年,该高等行政法院裁定停止诉讼程序,并就1976年修正公布的《核能法》第7条提起规范违宪审查。根据1976年修正的《核能法》第7条第2款第3项的规定,发给许可的条件之一是“对因设置与运营该设施所形成的损害,做到依据学术与科技现状所需的防范”。该高等行政法院认为,1976年修正的《核能法》第7条仅就核能的和平利用作出原则性规定,并未充分规定授权行政机关可以规范的范围,使行政机关因此具有核准快滋生反应器类型核电厂的可能性。而快滋生反应器因需要使用钚,其后续利用和储存可能对整个社会和自然环境造成极大的危害,且无法排除钚外流被制成核武器的可能性。因而,这种对于人民生命、身体具有高度潜在危险的领域,立法者应当作出更妥善、更具体的规划,而非交由行政机关自行决定。

  

   1978年8月8日,德国联邦宪法法院从法律保留、法的明确性、国家保护义务3个方面论证了1976年修正的《核能法》规定符合《德国基本法》。在法的明确性方面,德国联邦宪法法院认为,在面对一个法律条文是使用不确定法律概念还是要详细地加以规定的问题时,立法者享有一定的决定权,其决定尤其受到实际可行与否衡量的影响。1976年修正的《核能法》第7条第2款第3项规定的内容对未来持开放的态度,这是为了追求动态性基本权利保护。该规定有助于1976年修正的《核能法》第1条第2项所定保护目的[ii]在各种情况下均可获得最佳实现的可能性。反之,就算能设法做到在法律中列出呆板的规则,将特定的安全标准固定下来,这对科技的持续发展以及相应合适的基本权利保障而言,毋宁是造成束缚而非有所助益。这种做法是一种以安全性为代价的退步。虽然明确性要求也有利于保障法的安定性,但是并非所有的规范客体都是以相同的程度来实现这一要求。若非如此,立法者就会被迫制定不切实际的规定或者根本不予规定,这两种情形都有害于对基本权利的保护。至少在这两极之间,必须容许存在一定程度的不确定性,何况这种不确定性还会随着时间的推移,透过行政命令、行政实务运作以及司法判决而逐渐降低。[iii]这一判决一般被称作“卡尔卡决定”。

  

   (二)基本权利动态保护与既有法原则的冲突

  

   为基本权利提供动态保护,意味着风险规制措施的可变性,同时法律还要容许这种可变性的存在。这就可能与法的明确性原则、法的安定性原则、信赖保护原则发生冲突。如何认识它们之间的冲突以及如何消解这种矛盾,关乎基本权利动态保护的正当性。

  

   1.动态保护与法的明确性原则

  

   “宪法委托给立法者的保护任务应当动态理解。法律规定的保护措施必须能应对变化中的挑战。为了保护,法律的文字越是宽泛、富有弹性,法律就越能把握容易变化的客观事态。”[iv]动态保护也意味着相关义务的抽象性,因为具体明确的要求难以实现保护的动态化。要使行政机关能根据风险设施的现实情况采取有效的规制措施,使行政机关在面临风险的变化时具有灵活应对的可能性,立法使用不确定法律概念就是不可避免的。在“卡尔卡决定”中,德国联邦宪法法院已经指出其与法的明确性原则之间的矛盾。这里首先涉及责任分配的问题:“在一个必然受制于不确定性的情况下,首先是属于立法者与政府的政治性责任,于各自的权限范围内,作出各自认为合于目的性考量的决定。于此种事态下,以自己的评价来取代被授予此责的政治性机关的地位,并非属于法院的任务。盖此等做法欠缺规范性的标准”。[v]选用不确定的法律概念,固然在法的明确性上有所欠缺,但毕竟也是立法机关意志的一种表达,并且也提供了一定的标准。这种不确定的法律概念与行政机关的科技安全规范相结合,加上两种机关利用各自优势联动协作,便可具有较高的明确性。

  

   与此类似,日本的风险设施许可立法的明确性也曾受到挑战。在日本福岛第二核电诉讼案中,1977年修改前的《关于核原料物质、核燃料物质及核反应堆规制的法律》(简称《核反应堆规制法》)第24条第1款第4项规定,核反应堆设施的位置、构造及设备对防止核污染或核反应堆的灾害不构成障碍,是核反应堆设置许可的基准之一。日本最高法院认为,核反应堆设施的安全性审查需要多方面的科学性、专门技术性知识,而科学技术是不断进步的。因而,具体而详细地规定核设施的安全性基准,不仅难以做到,而且从顺应最新科学技术水准的角度看也不适当。另外,该条第2款设置了慎重听取专家意见的许可程序。考虑到这些因素,不应认为该规定未设立明确且正当的许可基准。因此,以该规定不明确、不正当为由主张其违反宪法,是欠缺根据的。[vi]

  

   在风险行政中,立法机关既有其民主正当性的优势而可以发挥基础性作用,也有因人员构成、行使职权的方式而存在的固有局限性。面对复杂多变的事实关系,应当承认立法机关具有立法裁量权,在规范的方式和强度上具有一定的自由规定空间。“像在和平利用核能的领域中,可预见会透过快速的科技发展而持续带来更新的情况下,立法者即使事实上作成了细部的规定,仍须持续地反映最新的发展状况。为了将学术与科技发展,经由制定步伐一致之规范的方式而使之受到法的拘束,立法者基本上有多种方式可选择。这些方式彼此间虽具有差异性,但有一点是共通的:藉由使用不确定法律概念而使得有拘束力的具体化工作,以及持续地配合学术与科技之最新发展的困难,或多或少地转移到行政层级以及——若发生法争议的话——司法层级。行政机关与法院即须弥补规范层面的规定缺漏。”[vii]也就是说,在面对不确定的风险状态时,为了实现基本权利的动态保护,立法机关与行政机关须共同努力,发挥各自的专长,协力完成规范控制的任务,实现法明确性的要求。合作治理也正是风险行政法的一大特色。

  

   2.动态保护与法的安定性、信赖保护原则

  

   法的安定性是法治国家原则的当然要求,是对私人可预期性需求的满足,是对私人自由和自治的保障。国家在改变一定的法律状态时,也应当遵守信赖保护原则,确保私人因信赖风险规制措施而产生的正当利益得到切实保护。行政机关作出具有一定授益性和可预见性的行为之后,私人对此产生了正当合理的信赖,行政机关在变更相应的法律状态时应对这种信赖加以保护,否则即应承担相应的法律责任。这在《中华人民共和国行政许可法》第8条、第69条中也得到部分实定化。当然,虽然信赖保护原则限制了行政机关改变一定法律状态的可能性,但是这并不必然意味着行政机关不能改变,信赖保护原则只是要求在变更法律状态时应当注重对正当信赖利益的保护。

  

   企业在获得风险设施的设置和运营许可之后,就具有相应的法律地位,其所有权和经营自由应获得法律保护。其首要的要求就是存续保护;其次才是财产保护,即许可无法存续时予以财产补偿。一旦国家被课予动态保护的义务,风险设施的存续保护将受到威胁。在私人对风险行政产生正当合理的信赖利益时,信赖保护原则要求行政机关在公共利益与信赖利益之间进行合理的衡量,在必须变更之前的风险规制措施时有可能产生依法补偿私人所受损失的义务。“国家机关关于风险行为容许性的判断是在其时点的水准上的暂定性判断,如果技术发展、知识储备丰富了,就必须认为预定着要让以前的判断去适合技术水准和知识水准,变更以前的判断。法的安定性、私人的信赖保护水准也就受到抑制。”[viii]风险设施包含不确定的风险因素,其许可的获得者在行政法上没有通常许可的那种稳固地位。在“国家-被许可者(被规制者)-第三人”的三方行政法律关系中,对第三人权益动态保护的强调,就意味着降低对风险设施设置和运营者信赖利益的保护程度。如何在具体措施中协调被规制者与第三人的利害关系,也成为风险行政法制度设计中的重要问题。

  

   二、基本权利动态保护对风险行政的要求

  

   在风险行政中,科学技术的动态性与法的安定性之间的矛盾是客观存在的。为了更好地实现基本权利的动态保护,各方责任主体均有义务对自身的行为作出一定的调整或变革,及时持续更新自身的措施,以跟上科技发展的步伐,灵活地应对不确定的风险。

  

   (一)基本权利的动态保护要求

  

   基本权利对国家权力具有直接的拘束力,国家应当在价值体系中为基本权利提供全方位的保障。在风险行政中,由于风险具有不确定性和广泛联系性,因此国家需要调动各方力量,充分捕捉各种可能的风险信息,采取灵活适当的措施,共同应对风险的不确定性。

  

国家负有基本权利的保护义务,但这种国家保护义务首先要由立法者制定法律对其予以具体化。在风险行政中,法律不仅应当促进学习,其自身也是学习过程的一部分。[ix]为了更好地应对风险,对于立法者而言,一方面,要提升法律自身应对风险的能力,立法者有义务持续获取风险信息,及时制定风险规制所需的法律。如果未来出现了立法时未曾预见的发展变化,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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